C’est la notion axiale du droit des contrats.

L’obligation apparaît comme un lien de droit existant spécialement entre 2 personnes (ou une personne et une entité), en vertu duquel l’une doit faire quelque chose ou s’abstenir de faire quelque chose pour l’autre.

Historiquement, l’obligation peut avoir 2 origines : la faute et la promesse.

La faute

La faute est la violation d’une norme, d’une règle. La faute est source d’obligation : c’est un principe de conscience collective suivant lequel chacun doit répondre de sa faute dans le but plus ou moins formulé de rétablir un équilibre de justice universelle que la faute a rompu.

La promesse est l’engagement de faire ou de donner quelque chose. Elle est source d’obligation, il y a importance immémoriale de la foi jurée et donc l’exigence morale de la parole donnée. Elle se rattache à des normes plus ou moins formulées et à des normes de religion ou de morale. La religion renvoie à la sanction divine.

Pourquoi respecter la parole donnée ? Parce qu’une promesse fonde une prévision dans l’esprit de celui qui la reçoit, qui, s’appuyant sur cette promesse, peut promettre à son tour. Ainsi se crée une chaîne de promesse. Le non-respect de la promesse initiale peut se répercuter dans la chaîne et susciter un dysfonctionnement dans l’économie, si minime soit-il. C’est la raison pour laquelle on est passé de l’exigence morale, du respect de la parole donnée, à la force contraignante de la promesse juridique. Cette construction de la promesse juridique est partie de l’idée que la « liberté » inhérente à l’état de nature rend « inconstants les esprits faibles » et « peut rendre fragile et éphémère » l’exécution de l’obligation promise.

La promesse fait appel à la raison humaine et plus particulièrement à la volonté libre qui est susceptible d’apprivoiser et de canaliser la liberté instinctive.

La civilisation technologique telle que nous la connaissons n’a pu s’édifier que grâce au respect de la parole donnée.

L’obligation a une structure en 2 temps : un lien de droit et 2 protagonistes.

Les protagonistes sont le créancier et le débiteur.

Le créancier est celui qui peut exiger de l’autre une prestation ou une abstention (Ex de prestation : dans le contrat de vente, l’acquéreur peut exiger du vendeur la délivrance de la chose vendue, et le vendeur peut exiger à l’acquéreur le paiement du coût. Ex d’abstention : dans le FDC, obligation de non-concurrence. Dans le contrat de travail, on doit parfois s’abstenir de concurrencer son employeur, c‘est à dire exercer le même commerce dans un certain périmètre et dans une période limitée dans le temps. En général, l’employeur rémunère cette clause).

Le débiteur est celui qui est tenu d’exécuter une prestation ou de s’abstenir de faire quelque chose.

Il apparaît que l’obligation est du côté du débiteur axée sur la notion de devoir. L’obligation du côté du créancier est limitée par la notion de pouvoir.

L’obligation n’existe que dans l’humainement possible. Devoir et pouvoir sont les 2 aspects fondamentaux de l’obligation.

2 types : obligation civile et obligation naturelle.

Autre exemple : imaginons qu’une obligation civile a existé mais s’est éteinte. C’est le cas d’une obligation prescrite.

La prescription est un mécanisme qui se réalise par l’écoulement du temps. Ca n’affecte pas le délai pour agir en justice. Ca peut être l’acquisition d’un droit : s’il y a défaut d’un acte tangible sur un bien pendant 30 ans, celui qui le détient en devient propriétaire. En cas de bail, c’est un contrat de 5 ans (si le propriétaire n’a pas demandé de loyer pendant 5 ans, il y a prescription, on ne paie pas).

En matière pénale, c’est destiné à assurer l’ordre public entre l’individu et la société et qui définit les comportements admis et prohibés.

[ Dans l’ordre croissant (prescription pénale): contravention ( 1 an - tribunal de police), délit (3 ans - tribunal correctionnel – vol, escroquerie, coups et blessures avec une incapacité >8 jrs), crime 10 ans (cour d’assise) ].

Lorsqu’il y a infraction, il faut qu’il y ait un principe de légalité pour qu’il y ait condamnation (c’est à dire qu’il ne peut y avoir sanction que si c’est mentionné au mot près par la loi).

[ Assassinat : avec préméditation ; meurtre : sans préméditation ].

Pour la prescription, en matière pénale, c’est pendant 1 an si ce n’est pas poursuivi, sinon, on reconduit à 3 ans. Si un meurtrier doit être condamné à 5 ans, s’il s’exile pendant 10 ans (les 10 ans de prescription), et si pendant 10 ans il n’est pas poursuivi, il peut rentrer sans problème après ce délai. Par contre, s’il est poursuivi, la prescription est reconduite à partir de 0. En gros, si pendant les 10 ans, il est recherché par la police, s’il revient au bout de 10 ans, il va quand même en prison.

Les crimes imprescriptibles sont les crimes contre l’humanité.

Si le débiteur exécute volontairement une obligation malgré la prescription et en connaissance de cause, il ne pourra pas non plus réclamer restitution. S’il s’engage à exécuter une obligation prescrite en parfaite connaissance de cause, il y aura une fois de plus, transformation de l’obligation naturelle en obligation civile, et deviendra parfaite.

Obligations naturelle et civile sont juridiques. L’une et l’autre produisent un effet autorisé et garanti par la loi, c’est à dire garanti par les tribunaux et la puissance publique. A l’inverse, l’obligation morale ne sera jamais garantie par la loi. Ainsi, le vol entre frères et sœurs n’est pas un délit en France.

On verra uniquement les obligations en fonction de leur source.

2 types de source :

c’est la loi au sens large (ex : les arrêtés, la loi en général, la convention européenne des droits de l’homme). Ces sources font naître des obligations directement, c’est à dire en dehors de toute volonté privée.

Différence entre la loi et le décret : l’art.34 défini l’ensemble des matières régis par la loi qui est votée par le parlement. La loi est faite par le parlement ; le décret est de la compétence du pouvoir exécutif et donc du gouvernement ; l’arrêté est pris par les maires, préfets, voire les ministres.

Les sources volontaires sont des actes juridiques (2 types d’actes juridiques : unilatéraux [ex : testament, acte dans lequel une personne dispose de ses biens dans la période suivant son décès ; la reconnaissance de dette, c’est où une personne reconnaît devoir une somme d’argent déterminée à une autre] et bilatéraux [Les contrats sont des accords de volontés destinés à créer des obligations à la charge de l’une ou de l’autre partie]).

Un contrat de travail :

Un contrat de vente :

Transfert de propriété du bien vendu contre le paiement du prix par l’acquéreur

 

Un Cinéma :

Le débiteur a une obligation de spectacle (obligation principale)

Obligation de sécurité (obligation accessoire)

 

Les contrats ne sont pas forcément écrits. L’indispensable, c’est l’accord de volonté.

Les sources factuelles sont des faits juridiques. Ce sont des évènements quelconques qui n’ont pas été intégralement, spécialement et directement voulus par les parties (ex : la surveillance d’un dommage causé volontairement ou non par une personne oblige à réparation). Le décès est un fait juridique qui génère l’effet de la succession.

Ce sont des faits illicites, volontaires et intentionnels de causer un ou des dommages à autrui. Ce délit est prévu à l’article 1382 du Code Civil: « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Cet article définit la notion de faute.

ce sont des faits illicites involontaires et non-intentionnels qui sont la conséquence de la négligence et de l’imprudence (ex : accident de voiture).

Illégale : la loi du parlement // illicite : contraire à la loi au sens large (arrêté, décret…)

ce sont des faits volontaires licites qui ne comportent aucun accord de volonté (bizarre non ?). C’est la gestion d’affaire : fait licite en vertu duquel une personne a voulu agir pour le compte d’un tiers sans avoir reçu mandat de celui-ci (ex : une personne qui poursuit un malfaiteur qui a volé une recette d’un magasin et en a récupéré une partie. Cette personne est admise à demander réparation pour les blessures qu’elle a dû subir car elle a géré l’affaire du propriétaire volontairement. Le propriétaire devra l’indemniser du préjudice qu’il a subi en lui portant secours car son action a eu pour effet de préserver le patrimoine du géré.

Le droit des contrats tel qu’il existe maintenant résulte d’une évolution et d’une synthèse de différents courants de tradition juridique.

Le droit romain des contrats était imprégné de formalisme : le lien d’obligation, le contrat lui-même, se formait par l’accomplissement de certains rites (importance rituelle et religieuse). Dans le code civil se retrouve un certain nombre de contrats imprégnés de formalisme.

_ Les contrats réels : c’est un type de contrat qui se forme par la remise d’une chose. Cela suppose nécessairement l’accord des 2 parties. Le contrat réel est différent du contrat consensuel car il suppose une rencontre de volontés : le contrat de prêt est un contrat réel ainsi que le contrat de gage et le contrat de dépôt. L’obligation de l’emprunteur, du créancier gagiste et du dépositaire est de conserver et de restituer la chose dans l’état originel. Cette obligation ne naît qu’à compter de la remise de la chose : c’est pour ça qu’on dit que le contrat est réel. Lorsqu’on demande un crédit, la banque va remettre des fonds dans le compte de l’emprunteur : cette remise d’écriture donne naissance au contrat et naît pour l’emprunteur l’obligation de remboursement. Une seule personne s’oblige dans le contrat de prêt car le banquier n’est pas obligé et c’est seulement quand il crédite le compte que le contrat naît. Le prêteur n’a aucune obligation, c’est un contrat unilatéral.

_ Les contrats solennels : ils exigent pour leur validité que le consentement soit donné suivant certaines formes (ex : contrat de vente immobilière qui doit être fait par écrit et être notarié, car il y a l’importance de la fortune immobilière : cela implique le transfert d’un patrimoine important et les précautions et vérifications doivent être notariées. Cela implique une solennité. Il faut savoir que la plupart des contrats n’exige pas d’écrit. Plus tard dans l’histoire, sous la pression des nécessités commerciales, le droit romain a admis des contrats consensuels : sans forme particulière, comme par exemple la vente de louage, de mandat, de sociétés.

L’ancien droit français.

Droit dominé par les canonistes qui ont persisté sur l’idée que l’acte de volonté, même non expliqué dans les formes, suffit à créer un lien obligatoire. Le contractant qui a donné sa parole doit la tenir en conscience, sinon, il commet le péché de parjure (encore de la religiosité). Le principe est que la parole doit avoir été justement donnée et non donnée par erreur ou à la suite d’une tromperie. Il y a ici une affiliation de ce principe avec l’actuelle théorie des vices de consentement (du moment que le consentement n’est pas entier, il y a vice : erreur, tromperie et violence sont les 3 facteurs qui rendent non valable le contrat).

La parole ayant été justement donnée, l’enrichissement qui doit découler du contrat doit être équivalent pour les 2 contractants (c’est équilibré). Cette idée sera reprise dans le code civil dans la théorie de la lésion (qui suppose l’équilibre du contrat, la lésion n’est admise que de manière ponctuelle et exceptionnelle). La lésion est prévue dans l’immobilier si le vendeur a été lésé de plus de 7/12^èmes du bien. C’est également usité en matière maritime.

La parole ayant été justement donnée, elle doit l’avoir été pour quelque chose et non pas pour rien, ni pour un motif illicite ou immoral. Cela implique que le droit actuel oblige le contrat à avoir un objet licite et moral (ex : les associations d’alma mater, mères porteuses, sont interdites en France. Les dons de sperme sont autorisés).

Le formalisme se traduit dans l’ancien droit français par le rite de la paumée (tope là !) et dans le nouveau droit par le passage devant le notaire.

Ce qui est important, c’est que la force justificative de la valeur du contrat repose sur un devoir de conscience, le respect de la parole donnée, la volonté libre, beaucoup plus que sur la liberté individuelle. La force obligatoire du contrat prenait racine à la peur du péché et de la sanction divine.

L’école du droit naturel et la philosophie individualiste.

Le droit s’est progressivement affranchi de son carcan religieux avec l’école du droit naturel où l’autorité du droit est fondée sur l’homme et les libertés naturelles. La force exécutoire du contrat reposait donc exclusivement sur un devoir de conscience (pour la parole donnée, la justification est plus morale que religieuse, axée sur la distinction entre le bien et le mal). L’école du droit naturel préfigurait de la sorte la philosophie individualiste des Lumières qui proclamait que chaque homme est fondamentalement libre. Etant libre, l’homme décide seul de s’assujettir à d’autres individus par le lien d’obligation, c’est à dire que sa volonté émane librement de sa raison et est la source essentielle sinon unique de ses engagements. Cette école souligne le pouvoir de la volonté libre. On en tire 2 conséquences :

un individu ne saurait être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues,

un individu doit respecter toutes les obligations auxquelles il a voulu se soumettre.

La volonté se donne sa propre loi et le contrat puise dans la rencontre des volontés sa force obligatoire.

Dès le 19^ème siècle, une expression est définie pour cette conception : l'autonomie de la volonté. Dans cette conception, le contrat est source de droit par excellence en ce qu'il respecte la liberté des individus et en ce qu'il produit les rapports individuels les plus justes et socialement les
plus utiles. Le droit se laïcise et se débarrasse de concept religieux. La volonté libre domine actuellement.

Le libéralisme économique.

Le libéralisme économique pose 2 postulats : le libre-jeu des volontés individuelles ne peut qu’instituer des rapports individuels justes car chaque individu est le meilleur juge de ses intérêts. Fouillet : « Qui dit contractuel dit juste », seule une obligation imposée est injuste. A partir du moment où il y a 2 volontés libres, le rapport contractuel ne peut être injuste. C’était l’époque du capitalisme de fer, le libre-jeu des volontés individuelles assure l’équilibre économique et la propriété générale. L’opposition des intérêts dans un contrat ne peut conduire qu’à un équilibre des besoins de chaque contractant.

Tous les courants cités précédemment vont avoir des conséquences juridiques :

_ la liberté contractuelle : les parties sont :

libres de contracter ou de ne pas contracter,

libres de choisir leur co-contractant,

libres de choisir et déterminer le contenu du contrat (son objet),

engagées car elles l’ont décidé.

 

Le consensualisme : l’échange des consentements suffit à la conclusion du contrat quelle que soit la forme utilisée, encore qu’aucune forme ne doit être exigée. Le contrat est parfait par le seul échange des consentements et non pas par la forme qui le constate (la forme ne conditionne pas la validité du contrat). Ce qui compte avant tout, c’est la volonté.

La force obligatoire du contrat : c’est un principe signifiant que dès que les 2 parties se sont engagées, elles sont liées par les stipulations (clauses) qu’elles ont voulues. En conséquence, elles ne peuvent se délier de leurs engagements que par l’effet d’un nouvel échange de consentement. Elles ne peuvent révoquer unilatéralement le contrat. Ce que la volonté commune fait, seule la volonté commune peut le défaire.

La force obligatoire du contrat s’impose au juge qui doit la respecter : il peut contraindre à l’exécution du contrat (« l’astreinte » : condamnation qui oblige à payer un somme par jour tant que la décision de justice n’est pas exécutée).

*** L’effet relatif du contrat est une conséquence du principe d’autonomie de la volonté : les parties ne peuvent engager qu’elles-mêmes par leur volonté. Elles ne peuvent engager autrui ni faire naître à son profit une créance.

Le Code Civil.

Le Code Civil qui date de 1804 n’a pas intégré dans toute sa logique le principe d’autonomie de la volonté. Selon cette théorie, la volonté se suffirait à elle-même et puiserait sa force contraignante sans aucune influence extérieure : le code civil a imposé une limite fondamentale à cette conception et la limite est la loi.

Art. 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Contracter, c’est d’abord vouloir légalement. Le loi est le socle sur lequel vont reposer les volontés réciproques. On dit aussi que le contrat tire sa force obligatoire d’une norme qui lui est extérieure et surtout supérieure.

Art. 1131 : pose le principe qu’un contrat doit avoir une cause licite.

Dans un contrat bilatéral, les 2 parties s’engagent et la cause est l’existence et l’exécution de l’obligation par l’autre contractant (ex : contrat de location). [Si un locataire organise un trafic de drogue et paie le propriétaire avec cet argent, c’est illégal].

Art. 1128. Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions, c’est à dire que ces choses-là doivent être conformes à l’ordre public et aux bonnes mœurs (ex : les drogues, ou encore un contrat de bail sur une maison close serait nul). Les conventions sur le corps humain ont un objet illicite (ex de la peau tatouée).

Art. 16-7 : est nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui : location d’utérus, mères porteuses, dons d’enfants en vertu de laquelle une femme stérile rémunère une autre qui accepte d’être inséminée puis de porter l’enfant au monde tout en renonçant à ses droits de mère. La Cour de cassation a également décidé que l’association qui a pour but de mettre ensemble un couple stérile et une mère porteuse a un objet illicite et sera dissoute (Alma mater). Des assouplissements de ce type, fondés sur l’idée d’utilité individuelle et collective sont admis (ex : un médecin doit faire tout son possible pour soigner un patient compte tenu des avancées de la science. Les contrats de plaisir sont exclus). En France, la prostitution ne constitue pas un délit, seul le racolage actif ou passif est illicite. Pour le don du sang : les prélèvements dans le but de greffe sont autorisés. Contrairement à l’alma mater, le don du sperme est autorisé.

*** Art. 1109 : principe des vices du consentement. « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ». Si le consentement n’est pas vicié, le contrat est censé être juste. Dès lors, le déséquilibre dans les prestations n’est pas en lui-même une cause de nullité du contrat. A ce principe général, il y a quelques exceptions, notamment à l’article 1118 qui prévoit la rescision (l’annulation) pour lésion (c’est à dire déséquilibre) : ce ne doit être que des cas prévus, ponctuels et exceptionnels et c’est seulement pour la vente immobilière. Ex : la vente d’immeubles : il y aura rescision pour lésion si le vendeur reçoit moins des 5/12^èmes de la valeur de l’immeuble (arnaque de vieux). La loi fait parfois recours aux moyens indirectes pour assurer l’équilibre et la justice : par exemple la structure du contrat peut ou non sanctionner un déséquilibre.

*** C’est seulement pour la vente immobilière qu’il peut y avoir rescision pour lésion.

Art.1131 : l’obligation sans cause ne peut avoir aucun effet. En effet, dans les contrats synallagmatiques (bilatéraux), l’absence de cause a été perçue comme l’absence de contre-prestation réelle, sachant qu’une contre-prestation dérisoire équivaut à une absence de contre-prestation. Dans ce cas, le contrat est dépourvu d’un élément structurel et est nul. Les tribunaux sanctionnent par l’intermédiaire de cette théorie de la cause un déséquilibre trop grand en considérant que l’engagement de la partie désavantagée se heurtait à une absence partielle de cause. Il faut qu’il y ait un réel déséquilibre pour avoir un régularité et un maintien du système (ex : contestation d’honoraires d’avocats, on va devant la cour de cassation), et c’est donc rare et évident avec élément justificateur.

L’objet du contrat, c’est l’opération juridique née du contrat ainsi que la matière des obligations crées dans le contrat (ex : dans la vente, le transfert de propriété est l’opération juridique et le prix à payer est une obligation de l’acheteur). On entend aussi par l’objet du contrat la chose vendue tout simplement.

Art.1129 : l’obligation doit avoir pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce (ex :obligation déterminée dans une vente, la vente n’est valable que lorsque le prix est déterminé, prix sérieux, c’est à dire ni dérisoire ni excessif). La cour de cassation s’est reconnue le droit de réduire les honoraires quand ceux-ci semblaient excessifs : « il appartient aux tribunaux de réduire le salaire lorsqu’il est hors de proportion avec le service rendu ».

[La « clause abusive » n’existe que dans le contrat de consommation].

Il apparaît qu’avec le Code Civil, la théorie de la volonté, pilier du contrat, a subi les infléchissements inspirés d’une conception sociale du contrat.

La période postérieure au Code Civil.

La théorie de l’autonomie de la volonté a subi de vives critiques dont la plus importante était que le libre-jeu des volontés individuelles ne pouvait conduire à la justice, les hommes étant fondamentalement inégaux.

La liberté contractuelle dans ces circonstances permet au fort d’imposer sa loi au faible. Or, dans le capitalisme du 19^ème siècle, il y avait une grande disparité des acteurs juridiques, une disparité qui s’accroît. Les mutations socio-économiques ont en effet modifié les données du jeu contractuel. A l’époque du Code Civil, l’économie était rurale, agrarienne avec un caractère surtout artisanal et familial. Aussi, les relations contractuelles étaient surtout inter-individuelles, les contrats étaient conclus après négociation. Ca ne signifie pas que l’idéal contractuel était atteint, les forts écrasant toujours les faibles, mais la disproportion des forces n’était pas écrasante. Les litiges étaient issus de situations contractuelles conjoncturelles et non structurelles comme cela allait devenir le cas.

Les concentrations économiques et commerciales ont donné le jour à de grandes entreprises qui bénéficiaient souvent de monopoles et qui imposaient leurs volontés aux entreprises plus faibles dans une situation de dépendance économique (ex : le sous-traitant, vassal économique, le concessionnaire par rapport au concédant, le franchisé par rapport au franchiseur). La volonté est imposée aux clients : entreprises petites ou consommateurs. Troisième type de relation : le patronat et les salariés (les syndicats sont nés en 1884). Le moyen d’infériorisation du co-contractant qui était utilisé : la standardisation des contrats : un contrat standard est un contrat pré-rédigé que la partie forte rédige en fonction de ses propres intérêts et qu’elle soumet à la signature de l’autre partie, laquelle n’a d’autre choix que de signer : la condition idyllique du Code Civil n’est pas respectée.

Les contrats pré-rédigés s’appellent des contrats types ou encore contrats d’adhésion. Dans ces contrats, les clauses ne sont pas le résultat de la libre discussion de 2 parties placées sur un pied d’égalité, mais un contrat rédigé à l’avance par la partie économiquement ou socialement plus puissante. Ce sont notamment les contrats d’assurance, de compagnies maritimes ou ferroviaire. Dans ces conditions, les seules limites contenues dans le Code Civil à l’autonomie de la volonté n’ont pas empêché au 19^ème siècle en particulier, la coexistence de misère et exploitation et l’existence d’une anarchie dans la production et la distribution des richesses. Sans nier que l’intérêt personnel soit un facteur déterminant de l’activité économique, la direction de l’économie est apparue comme un nécessité. C’est l’état qui assure en premier lieu cette direction au détriment de l’autonomie de la volonté, désormais devenue un concept désuet. L’orientation de l’économie n’a pas eu pour but de supprimer la volonté mais de la canaliser pour que le contrat puisse servir et l’intérêt particulier des contractants et l’intérêt général. Cette direction a pris 2 visages :

_ la multiplication des lois impératives, appelées aussi lois d’ordre public,

_ par opposition aux lois supplétives de la volonté des parties, appliquées en cas de silence des parties sur certains points.

Une loi supplétive aura vocation à s’appliquer en cas de silence des parties sur les points qu’elles prévoient : les parties peuvent donc prévoir des stipulations contraires à ces lois, qui ne sont donc pas obligatoires. A l’opposé, les parties ne peuvent pas déroger par stipulations contraires aux lois impératives (en gros, on prévoient des conditions restrictives mais ne pouvant être contraires à certaines lois fondamentales). Pour distinguer les 2, ce sera le travail du juge, c’est lui qui tranche. Si une clause est contraire à une loi impérative, la clause est réputée non-écrite. En cas de litige, le juge évoquera immanquablement la loi impérative.

Parmi les lois d’ordre public, on distingue :

_ les ordres publics de protection, constitués de différentes lois de protection du co-contractant faible ou déshérité,

_ les ordres publics de direction, destinés à agir dans l’économie pour la diriger, lui donner une impulsion dans le cadre d’une certaine conception d’utilité sociale.

Ces 2 sortes d’ordres posent des barrières aux comportements libres et spontanés et c’est ce qu’on appelle le dirigisme. La direction de l’économie a suscité de nombreuses lois imposant des contenus précis à certains contrats (ex : contrats de travail pour le salaire minimal, contrats d’assurance, certaines clauses dans les contrats de bail et d’habitation. D’autres lois, imposent la conclusion de contrats déterminés (ex : l’assurance auto) et c’est surtout dans les assurances, puis dans les domaines professionnels, civiles, d’habitation, de construction, etc. Parfois, les lois ont imposé le choix du co-contractant. Ex : droit de préemption des collectivités publiques dans le cadre des zones urbaines ; une commune peut par exemple se porter acquéreur d’un bien, c’est une priorité d’achat. Il existe aussi un droit de préemption du locataire en place au moment où le bailleur décide de vendre. Tout cela est à l’opposé de l’autonomie de la volonté car c’est la direction de l’économie.

L’état intervient sur les prix en fonction des priorités socio-économiques. Depuis un ordonnance de décembre 1986, prise sous l’influence de la législation libérale européenne, le principe est que les prix sont librement fixés par le jeu de la concurrence. Néanmoins, l’état s’est donné une marge de manœuvre pour intervenir lorsque les circonstances l’exigent, c’est à dire exceptionnellement. L’intervention de l’état peut être directe : alors, il fixe lui-même le prix. L’intervention indirecte : il s’agit alors de garantir le libre-jeu des mécanismes naturels de cette fixation.

Les actions directes sur les prix concernent surtout les ventes de denrées de consommation et visent soit à fixer une limite de prix minimum ou maximum. Ex : en ce qui concerne la fixation autoritaire, il y a le prix du pain, fixé jusqu’en 1986. Pour les prix maximum, les produits qui en font l’objet sont dits « taxés », et c’est ce qu’on appelle le blocage des prix pour remédier à la pénurie d’après-guerre. Le blocage existe aussi en cas de présence d’un monopole(ex : trains, électricité, médicaments) et en raison de difficultés d’approvisionnement due à une crise, souvent pétrolière. Ainsi, un décret d’août 1990 a bloqué les prix des produits pétroliers dès les prémices de la guerre du Golf. Le régime de taxe peut fixer un prix minimum, mais c’est surtout une loi de 1963 qui a posé l’interdiction aux commerçants de revendre à perte. L’interdiction de revendre à perte vise à protéger les petits commerces, mais surtout les consommateurs. La vente à perte correspond à ce qu’on appelle la politique de dumping qui permet à un groupe puissant et résistant d’éliminer le petit commerce pour se créer une situation de monopole qui se retournera contre le consommateur. La loi récemment modifiée définit la vente à perte comme la revente faite à un prix inférieur au prix d’achat et non pas au prix de revient. La vente à perte est exceptionnellement autorisée lorsque c’est le seul moyen de vendre (ex : cessation d’activité, liquidation, produits démodés, denrées périssables. Lorsque le dumping est pratiqué, son auteur s’expose à une ou des amendes.

Les actions indirectes : dans l’ordonnance de 1986, il y eut mise en place d’une régulation spontanée émanant du jeu naturel de l’offre et de la demande, c’est à dire une concurrence effective. Cela consiste à interdire tout ce qui vise à entraver une libre concurrence : interdiction des ententes, des pratiques discriminatoires et des refus de vente entre autres.

[Un locataire peut devoir payer la taxe foncière à la place du propriétaire. Pour un bail, c’est 3 ans minimum renouvelable : « usage d’habitation ».

Le corollaire de la liberté de la volonté implique la liberté des contractants à contracter.]

Les interventions sur les contrats de location d’immeubles : après la Seconde Guerre, des statuts concernant 3 secteurs ont été mis en place :

Les baux d’habitation

Les baux commerciaux

Les baux ruraux.

Ces statuts concernent toujours des immeubles et y consacrent un droit spécifique.

Pour les baux d’habitation, il s’agit de consacrer un droit à l’habitat des personnes physiques, il s’agit uniquement de l’habitation principale.

Pour les baux commerciaux, il y a un droit à la clientèle. Ce droit suppose l’exploitation d’un Fonds de Commerce (FDC) comportant une clientèle propre(ex de la buvette sans clientèle propre et qui ne peut exiger le bail commercial).

Pour les baux ruraux, l’idée repose sur la mise en valeur de la terre, soit une exploitation agricole.

Tous ces statuts sont de l’ordre public de protection visant à protéger la partie la plus faible, soit le preneur. C’est un ordre public à sens unique : on ne peut y déroger que dans un seul sens, celui favorable au preneur. Ces statuts ont l’objectif d’assurer un minimum de stabilité aux preneurs. Il y a toujours une durée de bail garantie par différentes techniques dont celles de la durée minimale, du renouvellement au bail, de limitation de résiliation en cours de bail. La sous location est interdite. Il existe toujours des clauses résolutoires : clauses insérées dans un contrat stipulant qu’en cas de non-paiement du loyer un mois après commandement, le paiement devenait infructueux. Ces statuts instaurent un contrôle du prix du loyer pour que le preneur ne soit pas à la merci d’un bailleur qui pourrait être tenté de pousser le loyer inconsidérément (encadrement des loyers).

Tous ces statuts qui dérogent au principe général de liberté contractuelle laissent néanmoins une place au droit commun des contrats qui en forme le socle sous-jacent.

L’origine du droit de la consommation peut remonter aux vices du consentement ou au vice caché, art.1804 (c’est la protection du plus faible). Une nouvelle étape apparaît avec la loi d’août 1905 portant sur la répression des fraudes et falsifications. C’est à partir des années 70 que ces droits se sont développés en France.

L’idée qui sous-tend tout le droit de la consommation est que les professionnels sont en position de supériorité par rapport aux consommateurs en raison de meilleurs connaissances techniques et de capacités financières plus importantes. Ce déséquilibre s’est accentué avec une pratique contractuelle de masse, c’est à dire avec la taille des entreprises, la complexification des produits et services, l’affinement et l’agressivité des méthodes de vente, le développement du crédit qui fausse la perception du coût réel et l’essor d’une publicité omniprésente et séductrice.

Une intervention législative a paru nécessaire pour rétablir l’équilibre des forces en présence (cependant, les faibles ne sont pas forcément les meilleurs). Les principales dispositions ont concerné :

_ l’information du consommateur : pour lutter contre le déséquilibre des connaissances, les dispositions réglementent certains contrats. Le consommateur ne sera engagé qu’après avoir bénéficié d’une information et d’une réflexion suffisantes. Cette partie de l’intervention du législateur, d’inspiration néo-libérale demeure dans l’orthodoxie de l’autonomie de la volonté puisqu’elle part du postulat que le consommateur est un individu libre et intelligent qui pourra défendre ses propres intérêts si on lui donne les moyens de le faire.

_ les obligations spéciales d’information : la jurisprudence avait dans le cadre général du droit des contrats posé le principe d’une obligation générale d’information, en vertu duquel la loyauté qui préside à la formation des rapports commande que quand une personne détient des informations qui sont de nature à influencer le choix de son partenaire, doit le lui indiquer spontanément. Des applications spéciales ont été introduites dans les rapports entre professionnels et consommateurs. Les professionnels doivent, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentiels du bien ou service. Ils doivent l’informer par voie de marquage, étiquetage, affichage ou autres sur les prix, les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente.

Une autre série de dispositions a mis en place les obligations d’information s’appliquant aux contrats les plus divers. Ainsi, le professionnel est souvent obligé de rédiger le contrat par écrit et d’insérer les mentions destinées à informer le consommateur sur les droits et obligations qui sont issus, sur l’objet du contrat ou encore sur l’existence de dispositions légales protectrices (retour du formalisme).

Formalisme : mentions informatives précises exigées dans le contrat.

Pour éviter la conclusion hâtive des contrats parfois fatale à leur intérêt, le législateur a mis en place un mécanisme destiné à favoriser la réflexion des contractants. Ces mécanismes sont :

_ le délai de réflexion : le destinataire d’une offre se voit interdit de l’accepter pendant un certain délai, ce qui lui permet d’examiner l’offre le temps nécessaire pour l’assimiler ou la comparer à des offres concurrentes. Soit : 10 jours en matière immobilière (offre de crédit en vue d’une acquisition immobilière) et 6 jours en matière d’enseignement à distance. Le processus de formation du contrat est donc paralysé durant ce délai et le consommateur ne pourra accepter l’offre qu’une fois ce délai écoulé.

_ le droit de repentir : le consommateur dispose d’un délai pour rétracter son consentement. Il se voit offrir un délai de réflexion après la formation du contrat, ce qui est une grande dérogation au principe selon lequel les parties sont irrévocablement liées dès la rencontre des volontés. Ce délai est de 7 jours en matière de démarchage à domicile, 7 jours en matière de crédit à la consommation, 7 jours en cas de vente à distance, 7 jours en cas de courtage matrimoniale, 15 jours en matière de démarches financière, 30 jours en matière d’assurance vie.

_ L’équilibre d’un contrat peut être bouleversé lorsqu’une partie limite de manière drastique ses obligations alors même que sa situation lui permet de rédiger le contrat selon les normes.

_ La justice contractuelle est rompue quand par exemple une partie limite sa responsabilité qu’elle peut encourir en cas d’exécution défectueuse de sa prestation. Pour limiter ce risque, le législateur a mis en place une disposition à l’art. L 132-1 du code de la consommation aux termes de laquelle dans un contrat conclu entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées (par conseil d’état pris à préavis) les clauses abusives et clauses relatives notamment à l’étendue des responsabilités et garanties aux conditions d’exécution à la consistance de la chose ou à sa livraison, lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confère à cette dernière un avantage excessif. Cette définition a été modifiée par une loi de février 1995 aux termes de laquelle sont abusives les clauses qui ont pour objet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. En principe, le système mis en place conduit à la coexistence de 3 types de clause abusives :

La clause virtuellement abusive car elle répond aux critères des clauses abusives mais n’a pas encore été identifiée comme telle et qui n’a pas été interdite par décret ou condamnée par la jurisprudence.

La clause abusive répétée comme telle par la commission des clauses abusives mais non encore interdite par décret.

La clause abusive interdite par décret ou par la jurisprudence.

 

La loi nouvelle consacre la jurisprudence de la cour de cassation qui s’était attribuée la possibilité de déclarer abusives les clauses répondant aux critères légaux. Cette position légitimée par aucun texte ni l’ancien système a été entérinée dans la nouvelle loi.

La sanction d’une clause abusive est la nullité de la clause mais pas du contrat car cela pénaliserait la partie qui n’a pas imposé cette clause mais la subit. Les associations de consommateurs peuvent demander aux juridictions civiles d’ordonner que soient déclarées abusives et supprimées les clauses répondant aux critères légaux et insérées habituellement dans les conventions proposées par les professionnels aux consommateurs.

_ La réglementation des ventes liées ou jumelées : sont interdites les ventes imposées en même temps qu’un produit principal ou encore l’imposition d’une quantité minimum d’achat sauf si elle est le fait du fabricant, si elles sont d’usage ou dans l’intérêt du consommateur.

_ Les ventes à la boule de neige ou pyramidales : sont interdites les ventes qui consistent à promettre une remise à l’acheteur s’il recrute à son tour un certain nombre d’autres acheteurs car le marché devient rapidement saturé.

_ Les ventes assorties d’une loterie : sont interdites les ventes liées à un jeu de hasard dissimulé sous l’apparence d’un concours, lequel demeure illicite (cependant licite si ouvert sans obligation d’achat) car ces ventes font miroiter un gain illusoire qui détourne le consentement du consommateur sur le jeu et qui ne s’exerce plus par produit vendu.

_ Les ventes par envoie forcé : sont interdites les ventes qui n’ont pas emporté un consentement expresse du consommateur.

_ Les ventes avec prime : elles sont interdites sauf si elles sont de même nature que le bien vendu ou portent sur des objets publicitaires de faible valeur, car elles détournent l’attention du consommateur sur la prime et elles entraînent un surcoût sur d’autres produits car il n’y a pas de miracle : tout se paie.

Différence entre contrat de travail et contrat à la consommation : réside dans la conception unilatérale ou bilatérale du contrat et dans l’égalité des contractants. La cour de cassation a jugé que le contrat de prêt immobilier est devenu bilatéral car le prêteur doit fournir les fonds et l’emprunteur les rembourser. A partir de là, on peut faire la comparaison avec le contrat de travail. La différence essentielle est que dans le contrat de travail, les 2 contractants sont égaux. Cependant, après signature, l’employé se trouve contractuellement en position inférieure, il signe pour être en position de subordination. Dans le contrat de prêt immobilier, l’emprunteur est en position d’infériorité avant de signer le contrat mais non après.

Y a-t-il une durée minimale du contrat de travail ? Ce contrat sera pour une période déterminée (CDD) ou indéterminée (CDI), il peut être reconduit tacitement mais ne peut être à vie.

Il y a également interdiction de baux perpétuels : interdiction d’engagement perpétuel car contraire aux droits romain et féodal.

Les contrats de création de sociétés donnent vie à une société pour 99 ans renouvelable.

L’adultère n’est plus une infraction de nos jours et n’entraîne pas forcément un divorce. Il ne l’entraîne que si on prouve qu’il a un rôle de déséquilibre majeur intervenant dans la vie du couple.

La formation du contrat.

Si l’une de ces conditions fait défaut, le contrat est nul et censé n’avoir jamais existé.

Parfois, des conditions de forme s’imposent aussi mais la sanction du non-respect de ces formes varie selon les cas.

Le consentement.

 

La validité du contrat suppose la rencontre des volontés qu’on appelle aussi « l’échange des consentements ». Cela suppose que les consentements sont entiers, c’est à dire libres et éclairés, exemptes de vice.

L’échange des consentements.

Tout contrat suppose la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation sont des conditions péremptoires de l’existence du contrat. Souvent, les contrats se concluent par la rencontre immédiate de l’offre et de l’acceptation (ex : baguette de pain, tickets de métro, etc.). Certains contrats se concluent aussi en l’absence de négociations : les contrats types ou d’adhésion. En revanche, les contrats importants résultent de négociations complexes qui se forment point par point (ex : transfert de technologies).

Les éléments constitutifs de la rencontre des volontés.

La rencontre des volontés suppose 2 éléments : l’offre et l’acceptation.

L’offre, appelée aussi pollicitation, est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne appelée offrant ou pollicitant propose de contracter (fait connaître son intention de contracter ainsi que les conditions essentielles du contrat). Si l’offre et acceptée, le contrat est conclu.

L’offre doit être suffisamment précise et contenir les éléments essentiels du futur contrat (ex : le prix et l’objet dans la vente), les caractéristiques de la chose liée. Qualifier une offre de précise est de dire qu’il suffit de l’accepter pour que le contrat soit parfait.

L’offre doit être ferme, c’est à dire que le pollicitant doit avoir l’intention de s’engager sans hésitation et de manière définitive : de son point de vue, l’accord doit être déjà donné. Cependant, il peut y avoir des réserves de sa part : elles doivent être explicites sauf si elles résultent de la nature du contrat. Ex : le contrat intuitu personae (la personne du co-contractant est importante). Ces réserves doivent aussi être objectives, c’est à dire fondées sur des critères contrôlables et opposables à tout intéressé (ex : l’offre dans la limite des stocks disponibles, dans la limite précisée, l’offre reste ferme).

L’offre doit être extériorisée : elle doit porter à la connaissance d’au moins une personne et elle revêt plusieurs modes d’expression : ainsi, l’offre peut êtres « expresse » (exprimée soit dans un catalogue, menu, etc., soit par oral), elle peut être tacite, c’est à dire résulter d’un comportement (ex : autobus qui attend des passagers, exposition en vitrine, etc.).

Les destinataires de l’offre. Elle peut être destinée à une personne déterminée et est alors caractérisée par l’intuitu personae. Elle peut être faite au public (ex : annonce). L’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du 1^er acceptant comme offre à personne déterminée. C’est une différence fondamentale avec l’intuitu personae car cette dernière donne à l’offrant de choisir son co-contractant et dans ces cas, on parle plus d’une invitation à pourparler que d’une offre.

L’offre doit également être maintenue pendant une certaine durée expressément mentionnée dans l’offre. Si ce délai n’est pas mentionné, la jurisprudence estime que l’offre est implicitement accompagnée d’un délai, apprécié en fonction des circonstances et usages. 

Le principe est que l’offre peut être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée. Si l’offre n’est pas encore parvenue jusqu’au destinataire, ses auteurs peuvent la révoquer librement par exemple par télégramme qui doit arriver au plus tard en même temps que l’offre. Le doit de révoquer l’offre est limité.

L’offrant est donc tenu de respecter le délai qu’il a prévu et si aucune prévision n’a été faite, l’offrant ne peut révoquer son offre que dans un délai raisonnable : c’est aléatoire en fonction du litige, une fois qu’il est né (selon les circonstances, la sphère contractuelle, etc.). Cette obligation de maintien de l’offre est certaine lorsqu’elle est faite à une personne déterminée, mais son existence est discutée si l’offre est faite au public : ceci car le co-contractant n’est encore que potentiel tandis que si la personne est déjà déterminée, elle est réelle.

La loi précise parfois le délai de maintien de l’offre. Ex : prêt à la consommation, objets mobiliers, l’obligation de maintenir l’offre de crédit est de 15 jours. En matière immobilière, le maintien est d’au moins 30 jours.

Lorsque l’offrant révoque son offre avant expiration du délai, que le délai ait été expresse ou raisonnable, il commet une faute délictuellle (et non un délit contractuel car il n’y a pas encore de co-contractant). Si un préjudice a été prouvé du fait du retrait intempestif de l’offre, son auteur s’expose à une condamnation à des dommages et intérêts.

La caducité de l’offre.

La caducité et lorsqu’un événement affecte l’efficacité de l’offre postérieurement à son expression. Il y a plusieurs causes de caducité :

_ l’expiration du délai, expresse ou raisonnable.

_ la destruction de l’objet s’il est matériel : c’est le cas de la force majeure.

_ la caducité de l’offre due au décès ou à l’incapacité de l’offrant. Dans ce cas, si une succession a été acceptée, les héritiers doivent poursuivre les engagements.

_ le destinataire répond en faisant une contre-proposition : nouvelle offre dot l’auteur devient l’offrant, c’est le cas des négociations (ex : vous vendez votre voiture à 10 000 fr., je vous en offre seulement 8 000 fr.).

L’acceptation de l’offre.

C’est une manifestation de volonté par laquelle une personne donne son accord à l’offre qui lui est faite et qui conduit à la conclusion du contrat.

Les caractères de l’acceptation.

L’acceptation doit être pure et simple : si son auteur fait des réserves ou s’il modifie les termes du contrat, c’est une contra-proposition qui rend la première caduque. L’acceptation doit donc porter sur l’offre telle qu’elle a été faite. L’acceptation peut être expresse ou tacite pourvue qu’elle ne soit pas équivoque, c’est à dire qu’elle doit manifester la volonté non-ambiguë de son auteur à conclure le contrat (ex : lorsque le locataire reste sur place, le contrat est reconduit tacitement) Ex du taxi qui s’en va sans raison lorsque le client arrive en blessant le dernier : il y a faute contractuelle et faute sur la sécurité.

En principe, le silence ne vaut pas consentement mais exceptionnellement, il vaut acceptation s’il est circonstancié et ce principe a été posé par la cour de cassation dans un ancien arrêt de 1870 : « le silence de celui qu’on prétend obligé ne peut suffire en l’absence de toute autre circonstance pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée ». La jurisprudence estime que le silence est circonstancié et que l’acceptation du destinataire est présumée dans les cas suivants :

_ lorsque les parties étaient en relation d’affaire antérieure et que le contrat était de même nature que les précédents. Parfois, c’est la loi elle-même qui fait produire les effets au silence. Ex : art.112-2, alinéa 2 du code des assurances : si l’assuré ne refuse pas dans les 10 jours de la réception la proposition faite par l’assureur par lettre recommandée de prolonger ou de modifier un contrat, il est considéré comme l’ayant accepté.

_ lorsque les usages professionnels et commerciaux l’admettent, le silence gardé à réception d’une lettre de confirmation vaut acceptation de ses termes.

_ quand l’offre a été faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire. La raison est alors le bon-sens car l’acceptation est présumée lorsqu’elle ne présente que des avantages. Ex : la convention d’assistance bénévole qui donne naissance à une obligation d’indemnisation par l’assisté, des dommages corporels subits par l’assistant (règle faite par la jurisprudence). La gestion d’affaires se réfère à l’urgence et la convention d’assistance résulte d’un contrat (sous-entendu sans urgence ni violence).

Effet principal de l’acceptation : le contrat est définitivement conclu : ni l’auteur de l’offre ni celui qui l’accepte ne peut revenir sur sa décision (sauf s’il y a nouvel accord, c’est à dire nouveau contrat).

Si une partie refusait de s’exécuter, sa responsabilité contractuelle serait engagée et donc une sanction pourrait être prononcée par le juge (condamnation à dommages et intérêts).

On dit que le « oui » engage et que le « non » libère. Des lois modernes accordent à certains co-contractants un dit de repentir dans un délai précis :

_ 7 jours comme délai de rétractation pour crédit mobilier (révocation unilatérale du contrat qui doit être prévue par la loi).

_ une victime d’un accident de la circulation peut dénoncer l’assureur dans les 15 jours.

_ le destinataire d’une offre de crédit mobilier ne peut valablement accepter qu’après un délai de 10 jours (obligation du consommateur à réfléchir avant de consentir).

Toutes ces dispositions légales sont impératives (on ne faire ni consentir le contraire dans un contrat).

Le contrat entre absents.

Il s’agit de la rencontre de la volonté de personnes qui ne se trouvent pas au même endroit. Ici se pose la question de la détermination du moment de formation du contrat, où le contrat a été conclu. Ex : contrat conclu par téléphone (question du lieu et du moment) et contrat par lettre (idem). Alors, le contrat est considéré comme formé au moment de la déclaration d’acceptation ou lors de la réception de la déclaration d’acceptation.

Les parties sont libres de décider quand et où le contrat est formé, mais quand elles n’ont rien prévu, il est nécessaire de trouver une règle supplétive (qui vient pallier au silence des parties).

Intérêt pratique de la détermination du moment :

_ à partir de ce moment, le contrat est formé et produit ses effets (les parties ne peuvent plus se désengager unilatéralement). Dans la vente, on considère que la transaction a eu lieu quand c’est le propriétaire qui commence à prendre les risques de propriété (en cas de destruction),

_ les conditions de la validité s’apprécient au jour de la conclusion de l’acte.

_ la loi qui régit le contrat est celle qui était en vigueur au jour de sa conclusion.

Deux théories principales pour déterminer le moment de la formation du contrat existent :

_ la simple coexistence des deux volontés suffit, le contrat est formé dès que l’offre et acceptée : c’est la théorie de la déclaration d’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptation de l’offre a été émise (par lettre, fax, etc.). Ex : réponse à une offre par une lettre envoyée de Marseille à Paris le 1^er avril 2001, aussi, le contrat est considéré comme formé à Marseille le 1^er avril 2001.

_ Théorie de l’expédition ou de l’émission de l’acceptation : il faut que le pollicitant ait pris connaissance de l’acceptation, aussi appelée théorie de l’information de la réception de l’acceptation. Dans l’exemple précédent, le contrat serait alors considéré comme formé à Paris, le 2 ou le 3 avril 2001.

La première théorie est juste et la seconde est pragmatique et dans le droit positif (droit appliqué), les juges appliquent tantôt l’une et tantôt l’autre.

L’arrêt de la Cour de Cassation de juin 1981 s’est prononcé en faveur de la théorie de l’émission de l’acceptation. L’attendu principal (attendu que la loi… par conséquent) : « Faute de stipulation contraire, l’acte était destiné à devenir parfait non par la réception de l’acceptation, mais par l’émission de cette acceptation ». Cette solution est supplétive de la volonté des parties et les contractants peuvent choisir entre les 2 théories dans leur contrat.

Les contrats qui présentent un certain degré de complexité ou qui mettent en jeu des intérêts financiers importants ne peuvent se former en un trait de temps.

Avant le conclusion définitive d’un contrat, un certain nombre d’actes préalables est accompli par les parties en vue de préparer la conclusion de l’acte définitif, marquant un cheminement dans la rencontre des volontés.

Cette construction progressive du contrat a été mise en valeur par la théorie allemande de la « punctation » qui est la formation du contrat par couches successives ou la conclusion du contrat point par point. Le contrat cesse alors d’être un double monologue pour devenir un dialogue.

Les pourparlers.

L’invitation à des pourparlers n’est qu’une simple offre de négociations : on commence à discuter de l’éventualité d’un contrat. C’est une phase de marchandage où les parties n’entendent pas encore s’engager.

Deux règles définissent le régime du pourparler :

_ ceux-ci peuvent être rompus car les parties ne sont pas encore liées par contrat,

_ les parties doivent cependant conduire les négociations de bonne foi de sorte que chacune doit informer correctement le partenaire et ne doit pas prolonger les négociations avec l’intention de les rompre.

Si une partie rompt sans raison légitime et brutalement des pourparlers déjà avancés en n’ignorant pas que le partenaire a déjà investit des frais, elle est de mauvaise foi et commet une faute délictuelle en gageant sa responsabilité. Il y a alors rupture abusive de pourparlers avec intention de nuire (pour obtenir des informations, du temps, une rupture d’accord avec un autre partenaire, etc.) ou une légèreté blâmable de l’une des parties.

La réparation du préjudice consiste en la réparation d’une perte de chance à l ‘égard de celui qui a subi la rupture abusive.

Souvent, on rapproche cette rupture brutale à une rupture de la promesse de mariage.

Les avant-contrats sont des accords véritables, c’est à dire engageant une force obligatoire et une interdiction de rupture unilatérale. Cette force obligatoire est provisoire car les avant-contrats sont des préalables au contrat définitif. On dit donc qu’il ne sont pas complètement soumis au régime des contrats car ils ne se suffisent pas à eux-mêmes.

Les accords de principe ou les protocoles d’accord.

Ici, les parties se sont mises d’accord sur un certain nombre de points (ex : les éléments essentiels du contrat ou la manière de conduire les négociations) et s’engagent à continuer les discussions à partir des bases acquises. Les accords préliminaires ont ici pour objet l’engagement d’assurer un certain nombre de points nécessaire au bon déroulement de la suite comme par exemple le secret des informations communiquées, l’exclusivité des études préalables, la détermination du coût et de la durée des négociations, l’engagement de ne pas mener des négociations parallèles et de fixer la procédure d’échange des propositions et contre-propositions.

L’accord crée une obligation contractuelle à la charge de chaque partie : poursuivre les négociations de bonne foi. La rupture sans raison sérieuse justifie la condamnation à des dommages et intérêts. En aucun cas cependant, on ne peut obliger à la conclusion du contrat car il y aurait violence. On ne peut condamner à conclure.

C’est une convention par laquelle une personne s’engage, pour le cas où elle déciderait à vendre un bien, à faire d’abord une offre à l’autre partie selon des conditions déjà déterminées ou proposées par un tiers. Le bénéficiaire dispose alors d’un droit de préemption (« celui qui passe en premier »).

On rapproche du pacte de préférence tout d’abord la clause d’exclusivité qui est l’engagement que prend un détaillant de se fournir exclusivement auprès d’un grossiste ou détaillant déterminé.

La clause de monopole est la clause inverse, par laquelle un fournisseur prend l’engagement de ne vendre ses produits qu’à un détaillant déterminé qui bénéficie ainsi d’un monopole.

Une ordonnance de 1986 promulguait l’interdiction de refus de vente.

En 1996, le monopole est autorisé entre commerçants s’il n’y a pas de domination (abus de position dominante).

C’est une convention par laquelle le constructeur-vendeur d’un immeuble à construire réserve un appartement à un réservataire qui pourra ultérieurement décider de l’acheter.

C’est une police d’assurance provisoire remise à l’assuré avant la conclusion du contrat définitif.

C’est une convention par laquelle une personne s’engage pendant un certain temps à conclure avec une autre un contrat à des conditions déterminée. Le bénéficiaire de la promesse a un droit d’option. Ex: une promesse unilatérale de vente : le promettant s’engage à vendre et la vente sera parfaite si le bénéficiaire accepte d’acheter. La variante est la promesse unilatérale d’achat : l’acheteur s’engage à acheter si le vendeur décide de vendre. Si le bénéficiaire accepte de conclure le contrat définitif, on dit qu’il « lève l’option ».

La promesse unilatérale est un véritable contrat qui engage le promettant (l’offre est une manifestation de volonté alors que la promesse est un contrat, il peut donc y avoir offre de promesse).

La promesse unilatérale est une véritable rencontre de volontés entre le promettant qui a donné son consentement à la future convention et le bénéficiaire qui examine la proposition faite et qui dispose ainsi d’un délai de réflexion à l’issue duquel il a liberté d’accepter ou non la convention définitive.

Si la promesse est un contrat, c’est un contrat unilatéral, seul le promettant s’oblige alors que le bénéficiaire a une totale liberté quant à la formation du contrat définitif.

Le problème dans ce domaine est l’indemnité d’immobilisation : c’est une somme versée par le bénéficiaire, destinée à compenser le préjudice subi par l’immobilisation du bien pendant le délai de réflexion.

Un problème s’est posé quant au caractère unilatéral de la promesse en relation avec le montant de l’indemnité d’immobilisation : si l’indemnité est trop élevée, elle devient donc trop contraignante c’est à dire que le bénéficiaire hésitera beaucoup à ne pas lever l’option, s’il doit abandonner une indemnité aussi élevée, de telle manière qu’il est indirectement obligé de conclure le contrat définitif. Dès lors la jurisprudence a requalifié des promesses désignées par les parties comme étant unilatérales en promesses synallagmatiques, c’est à dire qu’il y a là des obligations réciproques de vendre et d’acheter (en général, l’indemnité se chiffre de 5% à 10% du montant du bien)

Comment la situation évolue?

- soit il achète et donc on dit qu’il lève l’option et donc le contrat de vente s’est formé à la levée de l’option.

- soit il n’y a pas de levée de l’option et l’indemnité doit être abandonnée.

Comme le promettant est lié dès le jour de la conclusion, sa capacité et la réalité de son consentement s’apprécient à cette date. La conséquence est que s’il advient une incapacité au promettant entre la promesse et la levée de l’option, cette incapacité n’aura aucune incidence (par exemple s’il devient débile). Souvent, la promesse est assortie d’une clause de dédit : c’est la clause d’indemnité d’immobilisation.

La promesse synallagmatique est un avant-contrat par lequel 2 parties s’engagent réciproquement (ex : vente) : l’acheteur ne dispose d’aucun droit d’option dans ce cas-là. La promesse synallagmatique de vente vaut vente. Dans une promesse synallagmatique, la vente est parfaite dès l’échange des consentements. En pratique, la promesse synallagmatique est conclue dans l’attente d’obtention d’un prêt, c’est à dire que la conclusion de l’acte définitif est subordonnée à la décision de la banque : la réalisation du contrat est « sous condition suspensive ». Ca peut aussi concerner un permis de construire.

On entend par vice de consentement erreur, dol ou violence. Il y a une altération de la volonté contractuelle si le consentement n’est plus éclairé à cause d’une erreur ou d’un dol, mais pour la violence, c’est la liberté contractuelle qui est atteinte.

La victime de ces vices peut demander la nullité du contrat. Cette nullité n’est pas la résiliation mais une sanction spécifique qui atteint les conditions de formation du contrat : il est censé être nul et n’avoir jamais existé.

Quant à la résiliation et la résolution, ce sont des sanctions qui interviennent dans l’exécution du contrat (qui est formé) et dans ces cas, c’est dans l’exécution que réside le problème. Résiliation : nullité pour l’avenir.

Le vice de consentement se distingue du défaut de consentement (qui résulte par exemple de l’incapacité et il y aurait absence de consentement).

La lésion n’est pas un vice de consentement car ce n’est pas une règle générale d’annulation du contrat, c’est exceptionnel et précis. Le législateur et la jurisprudence essayent de prévenir les atteintes à l‘intégrité du consentement par d’autres moyens que les vices en imposant l’obligation d’information et de conseil (à la formation du contrat). L’obligation de renseignement intervient lors de l’exécution d’un contrat car un contractant peut être tenu de renseigner l’autre pour que son obligation soit menée à bien.

C’est prendre pour vrai ce qui est faux et inversement. C’est aussi le vice le plus fréquent. En terme contractuel, l’erreur est définie comme toute fausse représentation de la réalité et qui a conduit une personne à contracter alors qu’elle ne l’aurait pas fait si elle avait connu la réalité : le consentement est vicié car il n’est plus éclairé. L’art.1110 prévoit 2 cas d’erreur susceptibles d’entraîner la nullité du contrat : l’erreur sur la substance et l’erreur sur la personne. Le texte est rédigé en termes restrictifs, c’est à dire « l’erreur n’est une cause de nullité que lorsque… » car il révèle le caractère exceptionnel dans l’esprit du rédacteur du Code Civil, de la nullité pour erreur. Il est vrai que la jurisprudence en a élargi le domaine en raison de la complexification des lois et dans un soucis de justice. Parfois, des auteurs opposent les erreurs pré-citées (vices) à des erreurs obstacles, c’est à dire qui ont empêché la rencontre des volontés. Le contrat serait alors entaché de nullité absolue et serait alors « inexistant ».

On oppose nullité relative et nullité absolue. Seule la partie protégée par la loi peut invoquer la nullité relative alors que tout intéressé peut invoquer la nullité absolue (même un tiers ou un créancier du co-contractant). Les erreurs obstacles sont :

_ l’erreur sur la nature même du contrat (ex :l’un croit acheter une voiture alors que l’autre la donne en leasing),

_ l’erreur sur l’objet du contrat,

_ l’erreur sur l’unité de compte,

_ et l’erreur sur la cause (ex : une personne achète une voiture en pensant que sont attachées des exonérations fiscales).

L’erreur sur la substance.

C’est une notion interprétée largement. La substance s’entend non seulement par la matière physique dont est composé l’objet (ex : l’achat de chandeliers de bronze tandis qu’ils sont en argent), mais c’est aussi la conception objective de l’erreur sur la substance. Subjective : erreur sur les qualités substantielles, la ou les qualités que les parties ont eu en vue (ex : l’achat d’une copie en pensant que c’est l’original), cela s’attache à un sujet. Pour que l’annulation soit prononcée, le demandeur doit établir certains faits. L’erreur doit porter sur une qualité qui a une influence vraiment déterminante sur le consentement : si la victime avait connu la réalité, elle n’aurait pas contracté. L’élément qui a eu une influence déterminante sur son consentement peut être la qualité même de l’objet (ex : véhicule neuf ou d’occasion, puissance d’un moteur, authenticité d’un tableau), l’aptitude de l’objet à réaliser le but poursuivi (ex : l’achat d’un animal inapte au travail, achat d’un terrain inconstructible). En conséquence, quand une partie a accepté un aléa sur une qualité même essentielle de la chose, elle ne peut invoquer l’erreur puisque l’acceptation enlève à l’erreur tout caractère déterminant. Sont indifférentes les erreurs sur les qualités accessoires et/ou la simple valeur économique.

Cette qualité doit avoir été convenue par les parties de sorte que toutes deux connaissent l’importance essentielle des qualité de l’objet aux yeux d’une éventuelle victime. L’erreur n’est cause de nullité que lorsque apparaît une discordance entre l’objet réel du contrat et sa définition convenue pour les parties.

Il n’est pas nécessaire que l’erreur ait été connue des 2 parties, il suffit qu’une seule se trompe.

Si les 2 parties se trompent, c’est ce qu’on appelle « l’erreur obstacle ». Cette qualité peut avoir été convenue expressément.

En revanche, si rien n’a été connu, pour déceler ce que les parties avaient ensemble considéré comme une qualité essentielle, les juges se réfèrent à leur intention présumée à l’usage de la chose et à ce qu’on appelle l’opinion commune (ex : si une personne achète une statue chez un antiquaire de renom, l’indice avec lequel on sait que l’acheteur voulait une pièce authentique est le prix élevé). Par conséquent, lorsqu’une qualité que recherche une partie a été ignorée par l’autre, l’objet réel du contrat correspond à ce qui était, selon l’opinion commune, normalement attendu dans ce cas-là. Aussi l’erreur ne pourrait pas entraîner la nullité ! (ex : une personne achète un terrain pour construire plusieurs immeubles, mais il n’y a aucune mention de cette intention dans l’acte de vente ; par ailleurs, les règles d’urbanisme s’opposent à cette construction : la preuve que la qualité a été convenue incombe à l’acheteur car c’est lui qui demande la nullité. Souvent, le demandeur bénéficie de présomption de faits.

La preuve doit être rapportée d’une fausse représentation de la réalité.

Ordinairement, l’erreur résulte d’une discordance entre ce que croît le contractant et une réalité à peu près certaine.

La question s’est posée de savoir si l’erreur peut exister quand la réalité est incertaine. Ex : l’affaire Rembrandt Dupec (je suis pas sûr de l’orthographe..) : sur l’avis d’un expert, un tableau mis en vente publique avait été attribué à Rembrandt (on ne garantie pas l’authenticité de l’œuvre mais seulement que l’œuvre a été exécutée pendant la période d’activité de l’artiste) alors qu’ultérieurement, un autre expert dit qu’il s’agissait d’une œuvre réalisée par Rembrandt lui-même. Autre ex : l’affaire du Poussin : un particulier avait mis aux enchères publiques un tableau qu’une tradition familiale disait être de Poussin ; sur l’avis d’un expert, le catalogue l’attribue à l’Ecole Charrach ; or, le musée du Louvre après l’avoir acquis, déclara qu’il s’agissait d’un Poussin. Dans l’arrêt du tableau dit de Poussin, la cour de cassation a décidé qu’il n’était pas nécessaire que la réalité soit certaine : il suffit d’une discordance entre la croyance du contractant et la réalité (que cette réalité soit certaine ou douteuse, c’est à dire que le tableau pouvait être de Poussin mais on n’en était pas sûr). Dès lors, la nullité a été prononcée puisqu’il y avait une discordance entre ce que croyait le vendeur et la réalité.

Cette discordance doit exister au jour de la conclusion du contrat, mais pour prouver l’erreur au jour du contrat, il n’est pas interdit de se servir d’éléments postérieurs. C’est ainsi que dans le second arrêt concernant le tableau de Poussin en décembre 1983, la cour de cassation a déclaré : « les révélations postérieures à la vente, selon lesquelles le tableau litigieux était de Poussin, pouvaient servir à établir la discordance entre la croyance du vendeur et la réalité ».

L’erreur doit être excusable et non grossière.

Elle est appréciée in concreto : les juges apprécient une situation en fonction des circonstances (âge, compétence de la victime, etc.). A l’opposé, il y a l’appréciation in abstracto, c’est à dire une appréciation par rapport à des normes abstraites sans prise en compte véritable des caractères de la victime : on compare au portrait robot d’un homme moyennement diligent et on regarde la manière dont il aurait réagi à ce moment là ; c’est l’appréciation la plus rigoureuse.

Chaque co-contractant a l’obligation de s’informer et de ne pas contracter à la légère. Cette obligation est appréciée beaucoup plus sévèrement à l’égard des professionnels. Ex : un architecte achète un terrain sans s’informer de sa constructibilité : il ne pourra invoquer l’erreur. Ou encore, une entreprise informée du CV du directeur qu’elle engage sans rechercher si l’entreprise qu’il venait de diriger n’avait pas été mise en faillite : ici aussi, elle ne pourra invoquer l’erreur.

L’erreur peut porter sur un élément de fait ou un élément de droit.

On a parfois douté que l’erreur de droit puisse être une cause de nullité en raison de l’adage « nul n’est censé ignorer la loi ». Il faut donc se poser la question « est-ce que je fais est conforme à la loi » : on oblige les gens à se renseigner sur le contenu des lois.

L’erreur de droit entraîne de toutes façons une erreur de fait dans la mesure où elle conduit à une erreur sur l’objet de la convention. Ex : un héritier cède ses droits en se trompant sur l’étendue de sa part successorale ; il est clair que l’erreur de droit sue sa part successorale a conduit à une erreur sur la substance et la consistance de sa part successorale.

L’erreur sur la personne.

L’erreur n’est ici possible que dans les cas où la considération de la personne est déterminante et convenue, c’est à dire les contrats constitués avec l’intuitu personae.

Certains contrats sont conclus par nature avec l’intuitu personae : contrats de travail, mandats, etc. D’autres peuvent l’être dans de certaines circonstances : par exemple, vente à une personne ou par une personne présentant certaines qualités d’honorabilité. La considération de la personne peut porter sur l’identité physique ou civile, sur certaines qualités de la personne, jugées déterminantes pour l’autre partie (moralité, solvabilité, compétence, etc.)

Les sanctions de l’erreur.

Il y a nullité relative du contrat à la demande de la victime. L’action de demande de nullité doit être engagée dans un délai de 5 ans à dater de la découverte de l’erreur. Eventuellement, la victime peut obtenir des dommages et intérêts si son erreur a été provoquée au moins partiellement par une faute de son co-contractant (cas où il y aurait faute délictuelle).

Le dol.

 

C’est une tromperie ou manœuvre employée pour induire une personne en erreur et pour l’amener à contracter. Il est vraisemblable que la personne n’aurait pas contracté si elle n’était pas trompée.

On dit que le dol vicie le consentement par l’erreur qu’il provoque.

Le dol est déjà connu du droit romain (Cicéron cite Titus, banquier à Syracuse qui avait une villa au bord de la mer qu’il voulait vendre à Cagnus, personne qui ne désirait que de se livrer à une pêche abondante sur la côte d’en face. Quand Cagnus est venu visiter la villa, Titus a fait sillonner la mer par une flottille de barques simulant une pêche miraculeuse. Cagnus, couillon comme il l’est, a alors acheté la villa à prix d’or : ceci est une manœuvre frauduleuse). Le demandeur d’annulation doit prouver par tout moyen les manœuvres et l’intention de tromper de l’autre.

*** L’action fondée sur le dol a des avantages sur l’action fondée sur l’erreur (c’est plus dur de prouver la mauvaise intention) car toute erreur issue d’un dol peut provoquer l’annulation si elle porte sur une qualité substantielle. La preuve de cette erreur est facilitée si on a déjà réussi à établir une manœuvre car la manœuvre fait apparaître l’intention de l’auteur qui a voulu cacher quelque chose.

Les éléments constitutifs du dol.

Il faut tout d’abord une tromperie, mais qui entraîne une erreur. ***La tromperie doit venir du co-contractant et non pas d’un tiers.

De la tromperie : elle implique l’existence d’un élément intentionnel (ce qui exclu la négligence, non constitutive d’un dol), l’existence d’un élément matériel : les manœuvres, car il peut y avoir très souvent une conjonction entre le dol et le délit d’escroquerie. Quand il y a dol, on essaie de ne pas trop utiliser la voie pénale. On va au pénal pour faciliter la preuve, mais cela prend plus de temps car le processus pénal est très long.

Des manœuvres : la jurisprudence en a élargi la notion. A l ‘origine, elles impliquaient l’existence d’actes extérieurs (construction d’un scénario) destinés à tromper. Cette jurisprudence s’est élargie car maintenant un simple mensonge non appuyé d’acte extérieur peut constituer un dol (il faut tout de même que ce soit relativement grave). La jurisprudence est indulgente pour les mensonges dans les CV.

C’est le cas lorsqu’une personne garde le silence avec dissimulation d’une chose qui, si elle avait été connue, aurait empêché le co-contractant de contracter (ex : le vendeur d’une maison de campagne n’informe pas d’une installation prochaine de porcherie juste à côté, un garagiste qui vend une voiture d’occasion datée de 98 sans signaler que le moteur est plus vieux, etc.)

L’admission du dol par réticence est récent au sein de la jurisprudence et a été faite pour mieux protéger (ce n’était pas le cas da ns le code romain : un marchand qui savait l’existence d’une famine à Rhodes va y vendre du blé très cher sans pour autant dire qu’il a dépassé un convoi de navires chargés de froment qui le suivait de près : au vu du droit romain, ce marchand était irréprochable, mais de nos jours, il serait sanctionné). Une obligation d’information pèse sur chaque co-contractant et plus lourdement sur les professionnels.

La tromperie doit avoir provoqué l’erreur. Peu importe le type d’erreur mais il faut que celle qui ait été provoquée ait déterminé la victime à contracter : c’est le « dol principal ». On l’oppose parfois au « dol incident », celui sans lequel la victime aurait quand même contracté, mais à des conditions plus avantageuses, le contrat n’est pas annulable et la victime peut réclamer des dommages et intérêts. Le caractère déterminant est apprécié in concreto, c’est à dire en tenant compte de la situation (âge et capacités de la victime).

Le dol doit émaner du co-contractant et non d’un tiers. La raison de cette exigence est simple car le dol du tiers aboutirait à imposer l’annulation à un co-contractant innocent. Le dol du tiers peut être cause d’annulation en matière de donation car le consentement du donateur s’engage sans contre-partie et doit être entièrement libre. Si me co-contractant est complice du tiers, alors le dol émane aussi du co-contractant.

Les sanctions du dol.

_ La nullité relative du contrat à al demande de la victime. L’action doit être engagée dans les 5 ans à dater de la découverte du dol.

_ L’auteur du dol sera condamné à des dommages et intérêts puisqu’il a commis une faute délictuelle. Si la victime préfère que le contrat subsiste, elle peut limiter sa demande à des dommages et intérêts. L’action est toujours délictuelle et doit être poursuivie dans un délai de 10 ans, avec prescription de 30 ans en matière contractuelle.

La violence.

 

Selon l’art.1111 : la violence est une contrainte exercée sur la volonté d’une personne pour l’amener à contracter. C’est par la crainte qu’elle inspire que le consentement est vicié. Il peut s’agir de violence morale ou physique (cas dans lequel le consentement est considéré comme absent).

La violence doit être déterminante, c’est à dire suffisamment grave pour faire impression sur une personne raisonnable et l’inciter à contracter. L’art.1112_1 du Code Civil précise que cette personne doit éprouver une crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable.

La violence est cause d’annulation non seulement quand elle est exercée directement contre la personne du co-contractant mais aussi quand elle est indirecte : contre le conjoint, un descendant ou ascendant. La victime de la violence est en général physique mais peut également être morale.

La crainte doit exister au moment de la conclusion du contrat. L’art.1112 du Code Civil évoque la notion de « mal présent ».

La violence doit être injuste et illégitime.

Il faut que ce soit un recours à une voie de fait (un comportement en marge de la loi). La menace d’utiliser une voie de droit serait par exemple la menace d’un procès et celle-ci est légitime. L’exercice de chaque droit peut donner lieu à un abus : si la menace d’user une voie de droit est légitime, elle devient illégitime si par exemple le créancier demande que son débiteur consente plus que ce à quoi il a droit.

De même, est légitime la simple crainte révérencielle (envers un ascendant) à condition qu’elle ne soit pas accompagnée d’une voie de fait.

Troisième caractère de la violence : elle peut émaner aussi bien du co-contractant que d’un tiers car la violence est plus grave que le dol. Ex : X exerce des menaces de sorcellerie sur Y pour le contraindre à lui acheter un véhicule ; pour pouvoir le payer, Y doit emprunter de l’argent à Z : deux contrats naissent, un de vente entre X et Y et un de prêt entre Y et Z ; la jurisprudence a jugé que la violence a vicié les deux contrats et est susceptible de les annuler car la violence émane d’un tiers dans le contrat de prêt. En principe, la violence doit émaner d’une personne, mais parfois, elle découle d’un événement exploité par le co-contractant et est retenue comme cause d’annulation par la jurisprudence. Ex : contrat conclu sous l’empire de la nécessité, le capitaine d’un navire en perdition promet de payer une somme colossale exigée par un autre armateur pour lui prêter assistance : la non-assistance à personne en danger est une délit. Autre ex : pendant l’occupation, un commerçant juif menacé de persécution a été contraint de vendre son FDC à un très bas prix, vente qui a été annulée à la libération : c’est l’exploitation des circonstances violentes qui constitue la violence.

La nullité relative à la demande de la victime dans les 5 ans à dater de la cessation de la violence. La nullité peut juste être réclamée en partie afin de faire disparaître l’avantage excessif. En outre la victime peut demander des dommages et intérêts à l’auteur de la violence et ce serait pour action délictuelle (délai de 10 ans).

_ Le délai de réflexion et le délai de rétractation.

Certains textes imposent à une partie un délai de réflexion avant de s’engager valablement. Art. L312-10.2 du Code de la Consommation : délai de 10 jours en matière de prêt immobilier. Loi de Juillet 1971 sur le contrat d’enseignement à distance : le contrat ne peut être signé qu’après un délai de 6 jours francs après sa réception ( le 1^er jour ne compte pas ainsi que le dernier, c’est à partir du 7^ème jour).

Délai de repentir : 7 jours pour le crédit à la consommation.

_ Les obligations pré-contractuelles d’information.

Le principe général : la jurisprudence met à la charge de chaque partie un obligation générale d’information qui pèse surtout sur celui qui détient la chose ou qui va fournir un service (vendeur, bailleur, prestataire de service). Cette obligation pèse sur tout contractant, qu’il soit professionnel ou non. Il pèse néanmoins plus lourdement sur le professionnel, qui ne peut se réfugier derrière l’ignorance : sur lui pèse les présomptions irréfragables (qu’on ne peut renverser) de connaissance et de mauvaise foi : le vendeur est irréfragablement censé de connaître le vice caché. Ceci sous-tend que le professionnel doit lui même s’informer afin de pouvoir informer son client. Ex : un garagiste ne peut soutenir qu’il ne savait pas que le compteur indiquait un kilométrage bien inférieur à celui que le véhicule a parcouru. Selon l’art. L111-1 du Code de la Consommation, tout vendeur de bien ou de service doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en position de connaître les caractères essentiels du bien. Les informations peuvent être non-écrites, mais l’explicitation sur document (devis, bon de commande, notice, voire publicité) facilite l’établissement de preuve.

Il y a diverses dispositions spéciales relatives à des contrats particuliers qui exigent des mentions précises dans l’écrit destiné à informer un contractant et dont le défaut est parfois sanctionné par la nullité de l’acte (ex : obligation d’information au profit de l’acheteur d’un FDC ; en matière mobilière et immobilière ; pour le client d’un courtier matrimonial, etc.) ; Certains textes prévoient aussi que le défaut d’information est sanctionné pénalement.

A côté des obligations pré-contractuelles d’information (destinées à assurer un consentement éclairé), il y a l’obligation contractuelle de renseignement au cours du contrat : une fois conclu, le contractant disposant de compétences particulières est tenu de donner à l’autre diverses informations (surtout dans les contrats de maintenance informatique). Aussi, un vendeur ou un loueur doit préciser au demandeur l’utilisation de la chose vendue ou louée et surtout le mettre en garde contre certains risques. Même chose pour les architectes, médecins, avocats, etc. Si cette obligation est méconnue, cela constitue un cas de responsabilité contractuelle.

Dans le cas de contrat d’adhésion, la jurisprudence a déclaré inopposable au consommateur les clauses en caractères lilliputiens ou difficilement compréhensibles. L’art. L133-2. 1 du Code de la Consommation exige que les clauses de contrats proposés par des professionnels soient claires et compréhensibles.

Dans les contrats entre commerçants, les clauses attributives de compétences juridiques ne sont valables que dans la mesure où elle sont claires, apparentes et lisibles. La loi d’août 1994 impose l’emploi de la langue française dans la désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi, la description de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, produit ou service.

La capacité de contrat est de pouvoir conclure un contrat légalement.

La capacité, d’une manière générale, est l’aptitude d’une personne à acquérir et exercer des droits. Pour ce qui est du contrat, c’est donc l’aptitude juridique à souscrire un engagement valable.

Le principe posé par la loi est que toute personne peut contracter si elle n’en a pas été déclarée incapable par la loi. Une personne « normale » est donc capable . Pour qu’il y ait incapacité, il faut que la loi le prévoit par disposition expresse.

La loi donne comme incapables les mineurs non-émancipés et les majeurs protégés :

_ mineurs non-émancipés : moins de 18 ans, avec émancipation possible à partir de 16 ans ;

_ les majeurs protégés, avec 3 types de protection :

La tutelle (pour les totalement incapables).

La curatelle (mesure de protection d’un majeur qui est plus une assistance qu’une substitution : le majeur ne peut accomplir certains actes qu’accompagné de son curateur).

La sauvegarde de justice (les actes de la personne sont annulables s’il apparaît qu’elle a commis les actes incriminés sous l’empire d’un trouble mental au moment par exemple d’une signature de contrat).

 

L’étendue de l’incapacité est plus ou moins grande et il y a donc plusieurs types d’incapacité : l’incapacité générale et les incapacités spéciales puis les incapacités de jouissance et d’exercice.

_ L’incapacité générale porte sur tous les actes, elle concerne le mineur non-émancipé et le majeur sous tutelle. Un mineur peut acheter des choses courantes grâce à la coutume (ce n’est pas vraiment légal), c’est toléré mais le mineur n’a pas le droit de contracter.

_ Les incapacités spéciales : limitées à certains actes et à certaines personnes. Ex : en matière de libéralités (dons, legs, etc.), l’art. 109 du Code Civil prévoit l’incapacité du médecin à recevoir un bien ou une donation provenant d’un testament consenti par un malade au cours de la maladie dont il est mort.

_ Les incapacités de jouissance et d’exercice : l’incapacité de jouissance prive celui qui en est frappé du droit de conclure certains contrats ou de faire certain actes. En conséquence, il ne peut pas exercer ses droits mais de plus, nul ne peut les exercer pour lui. L’incapacité de jouissance est toujours spéciale car une incapacité générale de jouissance priverait l’incapable de la personnalité juridique. L’incapacité d’exercice suppose qu’une personne ait un droit mais qu’elle ne peut l’exercer, aussi, elle doit être représentée (mineur sous tutelle ou majeur sous curatelle).

La sanction des actes passés en violation des incapacités est la nullité. C’est une nullité relative, c’est à dire que seul l’incapable ou son représentant sont habilités à l’invoquer (ou encore les héritiers). Le délai pour agir est de 5 ans.

Concernant les personnes qui concluent un contrat sous l’empire d’un trouble mental, il est possible qu’un majeur qui n’a pas été l’objet d’une protection spéciale, et considéré comme capable soit victime durablement ou passagèrement d’un trouble mental qui l’empêche de manifester sa volonté réelle. La nullité de l’acte serait alors pour défaut de consentement (et non pas vice). Le demandeur a également 5 ans pour agir.

Il se définit comme la prestation due (ex : payer le prix) ou la chose même sur laquelle porte le contrat.

L’existence et la détermination de l’objet :

_ l’existence : la prestation doit être possible et le contrat est donc nul si au moment de sa conclusion, la chose n’existe pas (ex : la cession d’une « clientèle » d’un administrateur judiciaire, auxiliaire de justice sans clientèle) La vente à un prix dérisoire : le prix est tellement bas qu’il « n’existe pas » (erreur sur la valeur) (ex : une vente d’un terrain à 1 franc : c’est considéré comme donation). Vendre une entreprise pour 1 franc, c’est pour payer moins d’impôt. Ou encore : la chose n’existe plus (ex : vente d’une chose qui a péri avant la conclusion). Le contrat est nul quand le contractant n’a pas de droit sur la chose cédée (ex : nullité des vente de la chose d’autrui). Le contrat est nul à chaque fois qu’il y a impossibilité absolue d’exécuter la prestation. Il faut savoir qu’en principe, l’impossibilité n’est pas absolue si le débiteur peut demander à un tiers de l’exécuter à sa place.

La chose future peut être en général l’objet d’une obligation (ex : immeuble à construire ou objet à fabriquer).

L’objet de corps certain ou chose de genre.

La chose doit être déterminée ou déterminable sous peine de nullité du contrat. S’il s’agit d’un corps certain (bien identifiable avec identité propre), sa détermination ne pose pas de problème particulier. Une chose de genre : des quantités non-identifiées (ex : du riz, du blé…) mais déterminées dans la quantité pour que le contrat soit valable (quantité, genre, qualité : ex, 2 tonnes de riz). Quant à la qualité, si elle est indéterminée, la débiteur devra livrer une chose de qualité moyenne.

Souvent, l’objet d’une obligation est un prix.

La question est de savoir si le prix doit être déterminé ou du moins déterminable dès le jour du contrat et la réponse diffère selon le type de contrat.

C’est un contrat par lequel une personne qu’on appelle l’entrepreneur s’engage, moyennant rémunération, à effectuer pour un autre qu’on appelle client ou maître de l’ouvrage, une tâche déterminée (ex : on emmène sa radio à réparer, c’est un contrat d’entreprise). *** L’accord préalable sur le montant de la rémunération n’est pas un élément essentiel de la formation du contrat. Le prix pourra être ultérieurement déterminé en fonction d’éléments fixes, mais dont la valeur est inconnue au moment où le contrat est conclu (ex : les urgences du contrat médical, le taxi, la panne à réparer d’urgence, etc.). A défaut d’accord, le prix sera fixé par le juge en fonction de ces éléments du contrat. Cependant, le juge ne peut intervenir dans le contrat car celui-ci appartient aux contractants (théorie de l’autonomie de la volonté).

L’art.1591 du Code Civil exige que le prix soit déterminé par les 2 parties dans un contrat de vente, mais cette exigence n’a pas une portée absolue et est atténuée de 2 manières :

_ par la loi elle-même puisque l’article permet aux parties de laisser à un tiers l’estimation du prix ;

_ par la jurisprudence, car la Cour de Cassation a décidé qu’il suffit que le prix puisse être déterminé ultérieurement « en vertu des clauses du contrat par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent plus de la volonté, ni de l’une ou de l’autre des parties » (arrêt de 1925). La ventes est donc valable quand, par exemple, le prix est déterminé par référence au cours du jour de la livraison, à condition que ce cours soit fixé soit par une autorité publique, soi par le marché (ou par référence à la loi de l’offre et de la demande, c’est à dire un élément dont une des deux parties n’a aucune influence).

L’exigence d’un prix déterminé ou du moins déterminable avait été étendu à d’autres contrats par la jurisprudence à partir des années 90. Cette extension a d’abord été admise à propos du contrat cadre, qui est un contrat de base, conclu entre des fournisseurs et des distributeurs, et déterminant les conditions essentielles de ventes successives à venir.

Ensuite, cette exigence a été appliquée à d’autres contrats, tout comme le contrat de franchisage qui implique des commandes successives d’approvisionnement.

Puis, les contrats de location-entretien (ou maintenance), contrat de base qui régit les interventions, les maintenances sur l’appareil ou l’installation.

Contrat de base étendu aux contrats de prêt à propos de la fixation et de la variation des taux d’intérêt. La Cour de Cassation fondait cette extension sur l’art.1129 du Code Civil qui est un texte de portée générale et considéré comme devant régir la détermination du prix dans un contrat. En conséquence, le prix devait être au moins déterminable, dans le contrat initial, faute de quoi l’acte était nul. Cette solution a été écartée par l’assemblée plénière de la Cour de Cassation dans 4 arrêts de décembre 1995. Cette assemblée a jugé que l’art.1129 n’est pas applicable dans la détermination du prix, en conséquence, le prix peut être fixé de manière unilatérale, par exemple par référence au catalogue en vigueur au jour de la commande. Quand une convention prévoit la conclusion de contrat ultérieur, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf disposition légale particulière, la validité de celle-ci (ex : un contrat de distribution est valable même si le prix n’est pas déterminable par avance).

Seul l’abus de la fixation du prix est sanctionné. Ex : un prix augmenté dans des proportions excessives par rapport aux valeurs du marché ou encore une augmentation du prix à la fin du cycle d’écoulement des produits et par fréquence répétitive. Un tel abus justifie la résiliation de la convention ou encore une indemnisation.

La lésion.

C’est le préjudice subi par une partie en cas de grave disproportion au moment où le contrat est conclu entre sa prestation et celle de son co-contractant.

La nature juridique de la lésion.

Dans le Code Civil, la lésion est présentée comme un vice de consentement car elle est située dans l’art.1128. Cela est dû au fait que la lésion ferait une présomption, celle que la partie lésée ait commis une erreur ou s’est laissée trompée. Mais la jurisprudence analyse cela différemment : il y a lésion quand le déséquilibre est objectivement établi, indépendamment de tout vice de consentement.

La lésion n’est qu’exceptionnellement une cause de révision ou d’annulation du contrat.

Admettre l’annulation ou la révision des contrats lésionnaires serait conforme à l’équité, mais un grave risque d’insécurité juridique pourrait en résulter. C’est la raison pour laquelle le Code Civil adopte un compromis à l’art. 1118, avec le principe que la lésion n’entraîne ni la révision ni l’annulation du contrat, mais exceptionnellement une sanction est possible dans certains cas expressément prévus par la loi. Aussi, on peut dire « pas de lésion sans texte ».

La lésion entraîne une sanction.

Les cas prévus par le Code Civil.

L’art. 1118 prévoit des exceptions, d’une part au profit de certaines personnes et pour tout acte de ces personnes, et d’autre part au profit de certaines personnes mais pour certains actes seulement.

_ 1^er cas : au profit de certains incapables.

Quand leurs actes ne sont pas nuls de plein droit, ils peuvent être annulés si la lésion est établie. C’est le cas pour les majeurs sous sauvegarde de justice et des majeurs en curatelle.

_ 2^ème cas : à propos de certains actes.

Par exemple, pour la vente d’immeuble, il y aura récision pour lésion lors d’une vente dont le prix est inférieur aux 7/12^èmes de la valeur du bien. Cela protège le vendeur.

En cas de partage, lors d’une succession, il y aura récision en cas de lésion du 1/4 au préjudice d’un héritier.

L’acceptation de succession : si l’héritier acceptant postérieurement à son acceptation des legs qui absorbent ou qui diminuent la succession de plus de 50% en valeur, il peut demander la récision.

_ Ex : la vente d’engrais, de semence destinées à l’agriculture. Il y aura lésion si elle est de plus du 1/4 au détriment de l’acheteur.

_ Cas introduit par la loi de 1947 en matière de convention d’assistance et de sauvetage maritime : lésion si la convention est inéquitable car passée sous influence du danger.

_ En matière de cession du droit d’exploitation d’une œuvre littéraire ou artistique, si l’autre subit un préjudice de plus de 7/12^ème (c’est à dire qu’il reçoit moins de 5/12^ème).

Parfois, les tribunaux se sont accordés le pouvoir de réduire la rémunération d’un mandataire si elle est jugée excessive.

_ En principe, le lésion est sans effet quand les parties ont conclu un contrat aléatoire puisqu’elles ont pris un risque inhérent au contrat. On dit que « l’aléa chasse la lésion »

En principe, la lésion est appréciée sur le moment de la formation du contrat.

En cas de promesse unilatérale de vente, c’est au moment où le bénéficiaire décide d’acheter (la levée de l’option) qu’il faudra apprécier s’il y a eu lésion ou non.

Exceptionnellement, en matière de cession du droit d’exploiter une œuvre littéraire ou artistique, la lésion s’apprécie au jour où est intenté l’action de révision du prix.

_ La récision : on dit que l’acte est rescindable (nullité relative) dans la vente d’immeuble, elle peut être demandée par le vendeur dans les 2 ans suivant le contrat.

_ Dans d’autres cas, le contrat est maintenu, mais le prix ou la rémunération est révisé pour faire disparaître la lésion. Ex : vente d’engrais, convention d’assistance maritime, cession d’exploitation d’œuvre littéraire ou artistique.

_ « Seules les choses dans le commerce peuvent être l’objet de conventions » : art. 1128 du Code Civil. Certaines choses sont hors de commerce car la conscience collective n’accepte pas qu’elles soient monnayées. D’autres ne sauraient l’être car elles sont dangereuses (ex : drogues, substances vénéneuses, etc.), mais il y a un commerce parallèle immense dans l’international.

_ Il existe des choses non-appropriables par leur nature (air, mer, soleil, etc.) car elles sont censées appartenir à tous et à personne. Puis, il y a les choses non-appropriables par la volonté de la loi : les biens de domaine publique. Mais le mot chose est entendu largement puisqu’il peut s’agir de droits ou d’intérêts dont la négociation porte atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Plus généralement, les conventions ne doivent pas porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 du Code Civil). Ordre public et bonnes mœurs sont des notions très vagues et imprécises, et c’est précisément cet aspect qui leur permet d’évoluer dans le temps.

_ L’ordre public abrite un ensemble de valeurs correspondant à un consensus collectif minimal sans lequel toute vie sociale organisée ne peut exister. Elles intéressent le public.

Au sens juridique, cela constitue l’ensembles des lois et principes auxquelles la volonté privée ne peut déroger. Ce caractère peut être expressément mentionné dans la loi (les lois d’ordre public). Ex : les lois récentes sur la consommation. Cela peut aussi être le résultat implicite des termes de la loi (lorsque la loi interdit expressément telle clause ou convention). Enfin, cela peut résulter des motifs-mêmes de la loi.

L’ordre public se distingue en 2 sous-ordres publics :

_ L’ordre public classique : protège les principes traditionnellement considérés comme essentiels (« socle des valeurs fondamentales », « colonnes de la Cité »). Ces principes sont :

_ L’ordre public économique : c’est une notion qui s ‘est développée depuis le 19^ème siècle et qui permet de distinguer 2 types d’ordres publics : celui de direction, qui permet au pouvoir public de réaliser certains impératifs économiques (réglementation des prix, clauses d’indexation, etc.) et celui de protection, qui protège les parties considérées comme plus faibles (salariés, consommateurs, locataires, etc.)

La conséquence de la distinction est qu’en principe, l’ordre public de direction protège l’ordre public général, et la convention lui portant atteinte est de nullité absolue. L’ordre public de protection préserve les intérêts d’une partie qui peut à elle seule demander la nullité : c’est une nullité relative.

Elles se distinguent mal de l’ordre public, mais apparaissent plutôt comme des normes de moralité publique telle qu’elle est entendue à une époque donnée. Elles concernent surtout la morale sexuelle, le respect de la personne humaine et de sa liberté et les biens immoraux. Les conventions lui portant atteinte sont de nullité absolue. Les bonnes mœurs évoluent dans le temps : sont aujourd’hui licites le courtage matrimonial (convention à titre onéreux par laquelle un intermédiaire met en rapport 2 personnes en vue de faciliter leur mariage, ce contrat est réglementé par une loi de 1989), et également le contrat d’assurance sur la vie.

L’article 1108 du Code Civil subordonne la validité du contrat à l’existence et à la licéité de la cause de l’obligation. C’est le fait qui explique l’engagement du débiteur de manière générale et qui vaut pour tous les contrat du même type. Ex : tout acheteur s’engage à payer le prix pour devenir propriétaire d’une chose ; on l’appelle aussi la cause abstraite. 2^ème aspect : la cause finale, concrète, voire même cause subjective, et c’est le motif principal qui a conduit une personne à contracter. Ex : une personne achète une maison pour y habiter.

La notion de cause.

Elle varie selon le type de contrat. Les actes à titre onéreux : avec contrepartie.

Dans les actes synallagmatiques, la cause de l’obligation de chaque partie réside dans l’existence de l’obligation de l’autre. Ex : sur les téléphones portables, bien que l’appareil soit perdu, l’abonnement continue, la justification de SFR étant que l’abonnement est tellement peu cher que l’opérateur doit amortir : ce n’est pas une justification valable, on continue de payer pour rien. On peut soit résilier, soit suspendre le contrat. La cause de l’obligation du revendeur est de vendre, soit de transférer la propriété et de livrer la chose. L’obligation de l’acquéreur est de payer le traduit.

Cette notion de cause traduit l’indépendance des obligations.

Dans les contrats aléatoires (ex : contrats d’assurance, de viager, etc.), l’existence et l’étendue de contre-prestation est incertaine, on dit alors que l’aléa constitue la cause de l’obligation à condition qu’il soit réel. Ex : si une personne achète un immeuble moyennant une rente viagère inférieure au revenu du bien, elle ne court aucun risque et donc ne s’expose à aucun aléa, car elle paie le vendeur avec les revenus de l’immeuble, donc, son obligation n’a pas de cause.

Pour les contrats bilatéraux, il n’y a pas de contrepartie attendue car il n’y a qu’une partie qui s’oblige. La cause réside dans une obligation qui a précédé le contrat, dans le contrat réel par exemple (ex : contrats de prêt, de dépôt, etc.). La cause du contrat réel est la remise antérieure de la chose par le prêteur ou le déposant. Cette remise est la cause de l’obligation de restituer incombant à l’emprunteur ou au dépositaire. Dans le cas d’une promesse unilatérale (ex : celle de payer ou de faire quelque chose), la cause est une dette préexistante.

Les actes à titre gratuit : c’est l’intention libérale qui est la cause de l’obligation.

L’art. 1131 du Code Civil pose que l’obligation sans cause ou sur fausse cause est nulle.

L’absence de cause : dans les contrats synallagmatiques, lorsqu’il y a absence de contre-prestation ou de contre-prestation réelle (ex : un contrat conclu avec un généalogiste chargé de rechercher une succession alors que l’existence de cette succession devait parvenir au savoir de l’héritier sans intervention du généalogiste : ce contrat est nul pour absence de cause). Une contre-partie dérisoire équivaut à une absence de contre-prestation.

Quand la prestation est simplement illégale, la cause existe mais si le déséquilibre est trop grand, les tribunaux se réfèrent parfois à une absence partielle de cause et réduisent ainsi le prestation d’un contractant.

*** Pour la fausse cause, c’est ce qu’on appelle l’erreur sur la cause. Ex : une personne souscrit une reconnaissance de dette au profit d’une autre en croyant qu’elle lui devait quelque chose. Autre ex : une personne assure une maison contre l’incendie en ignorant qu’elle a été déjà brûlée et même déjà assurée. En réalité, la cause n’existe pas et on parle de fausse cause car le débiteur a crû à son existence. C’est l’absence de cause envisagée à travers la psychologie d’un contractant. Dans tous les cas, l’absence de cause entraîne la nullité absolue du contrat. Exceptionnellement, certains actes juridiques, notamment en droit commercial, les actes appelés lettres de change ou traites sont valables même s’il y a absence de cause : ces actes sont appelés « actes abstraits ».

La cause est aussi utilisée après la conclusion du contrat, au stade de l’exécution. Si elle vient ultérieurement à disparaître, le contrat qui a été valablement conclu avec une cause à l’origine doit néanmoins être résolu (anéanti).

La cause non-exprimée : l’art. 1132 du Code Civil pose que la convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimée. C’est une règle de preuve. Celui qui prétend à l’absence de cause a l’entière charge de la prouver : c’est au débiteur qui prétend la fausse cause de le prouver et cela se fait par tout moyen !

La cause exprimée : l’une ou l’autre des parties a parfois intérêt à démontrer que ce qui est exprimé ne correspond pas à la réalité (ex : le débiteur veut prouver que la cause n’existe pas et le créancier veut prouver que la cause exprimée révèle un défaut de cause réelle, par exemple lorsqu’il y a un vil prix). En principe, la preuve contraire à ce qui est exprimé dans un écrit doit se faire par un écrit.

Les articles1131 et 1133 posent le principe de la nullité du contrat quand la cause est illicite ou immorale.

Pour apprécier la licéité et la moralité de la cause, les tribunaux recherchent le motif principal ou encore la cause impulsive et déterminante. C’est le motif qui a incité les parties à contracter. La cause est illicite quand les parties ont voulu frauder une loi impérative et dans un contrat en vue d’une fraude à la réglementation fiscale ou plus généralement une fraude à l’ordre public. Ex : une convention qui prévoit des honoraires à un intermédiaire d’adoption.

La cause est immorale quand il y a atteinte aux bonnes mœurs. Il y a une jurisprudence abondante dans la cause immorale sur les libéralités entre concubins (legs, donations, etc.). Ces libéralités sont valables en principe sauf si elles ont pour but de rémunérer des rapports jugés immoraux.

*** Il faut que le motif ait été convenu car dans les actes à titre onéreux, le jurisprudence considère le contrat comme étant nul seulement si le motif a été convenu par les parties ou du moins si le mobile qui a animé l’une était connu de l’autre. Si le motif n’a pas été convenu, l’annulation est refusée. La solution est satisfaisante si la nullité est demandée par la partie coupable car il est normal de permettre au contractant innocent d’exiger le maintien du contrat, mais elle est contestable quand elle empêche l’innocent de demander la nullité. La preuve de l’illicéité ou de l’immoralité se fait par tout moyen, mais licéité et moralité sont présumées, donc, c’est à celui qui veut se libérer d’un engagement qu’il estime immoral ou illicite de prouver l’illicéité ou l’immoralité. La sanction est la nullité absolue.

La forme est absente de l’énumération de l’art. 1108 sur les éléments structurels du contrat. Aussi, les contrats sont consensuels , c’est à dire valablement conclus même en l’absence de toute forme, par le seul échange des consentements. C’est le principe du consensualisme.

Les avantages du consensualisme : le contrat peut être conclu rapidement (souplesse et rapidité sans menace d’annulation pour une simple irrégularité formelle). Donc, le consensualisme peut être perçu comme un pragmatisme, source d’efficacité et de dynamisme économique.

Les inconvénients du consensualisme : absence de trace matériel de l’accord des volontés et un risque d’engagement à la légère.

« La forme est la sœur jumelle de la liberté », mais si cette citation est plus adaptée à la procédure pénale qui prévoit un formalisme rigoureux à respecter au niveau de l’enquête préliminaire et de l‘instruction, dans le but de garantir les droits de la défense, sur le plan civil et contractuel, les formes à respecter ont été prévues pour garantir précisément que les deux contractants se sont engagés en parfaite connaissance des causes et donc librement.

La forme, par ailleurs, induit une plus grande attention des contractants sur la portée de leur engagement, un formalisme qui a avant tout une portée protectrice , et c’est pourquoi le consensualisme est tempéré et que la forme est parfois nécessaire pour la validité du contrat : c’est la solennité du contrat ou la forme prévue à peine de validité « ad validitatem ». Aussi, certains contrats ne sont valables que si la forme est respectée. C’est une dérogation réelle au consensualisme car le consentement ne suffit plus. Ce genre de dérogation est de plus en plus nécessaire dans les lois modernes.

En principe, un écrit est nécessaire non pas pour la validité mais pour la preuve, c’est ce qu’on appelle forme « ad probationem ». En pratique, c’est difficilement différentiable de la forme de validité.

Mais il existe une différence importante sur le plan de la technique juridique. A défaut de l’écrit nécessaire à la preuve, l’acte n’est pas nul et produit tous ses effets tant que personne n’en conteste l’existence. Cependant, si une partie en nie l’existence, la preuve de l’acte ne pourra, en l’absence d’écrit ou de commencement de preuve par écrit (corroborée de témoignages), que résulter de son aveu ou de la déclaration qu’elle a pu faire sous serment.

Dans les formes de preuve, l’atteinte au consensualisme est indirecte voir nulle puisque le consentement suffit pour la validité du contrat.

D’autres exigences de forme ont des fonctions variées. Ex : exigence de publicité, dans la vente d’un FDC pour informer les créanciers et dans la vente d’un bien immobilier pour être certain de la propriété.

Les types de formes.

En principe, il s’agit d’un écrit appelé « instrumentum », mais les modes de rédaction varient.

L’exigence d’un écrit.

Elle revêt exceptionnellement la forme d’un acte notarié pour les actes importants ou dangereux, surtout en droit de la famille (ex : contrat de mariage, donation, qui est en principe irrévocable mais possible entre époux comme pour un divorce, actes relatifs à des immeubles comme la vente ou l’hypothèque).

Les avantages sont : la garantie de conservation de l’acte, le bénéfice des conseils notariés (responsabilité engagée du notaire pour l’information et le conseil), de plus, l’une des copies de l’acte notarié dite « exécutoire » ou « la grosse » permet à son possesseur d’engager une voie d’exécution sans procédure préalable.

En dehors de l’acte notarié, la loi exige parfois un écrit quelconque qu’on appelle « acte sous seing privé », c’est à dire signé par les parties. Cet acte est parfois simplement exigé même pour des actes très importants (ex : hypothèque sur un navire ou un aéronef).

_ Les avantages sont : la facilité et la rapidité de rédaction.

_ L’inconvénient est qu’il y a beaucoup moins de garantie que l’acte notarié car il y a risque de perte et d’imitation de signature.

Parfois, la loi impose des modes particuliers de rédaction. Ex : la rédaction manuscrite pour par exemple un testament qui doit être dactylographié en entier de la main du testateur). Et d’autres fois, la loi impose des caractères très apparents, par exemple dans la clause attributive de juridiction (les parties se mettent d’accord sur un tribunal précis qui les départagera en cas de litige).

Pour certains actes, il faut des mentions destinées à éclairer le consentement.. Ex : dans la vente de FDC, le vendeur doit mentionner le Chiffre d'Affaires des 3 dernières années. Certains contrats de vente conclus avec des consommateurs doivent contenir des informations et parfois même la reproduction de certaines dispositions légales.

Nullité de l’acte, absolue ou relative.

Traditionnellement, la nullité est absolue. Toutefois, dans les lois modernes, les exigences de forme ont pour rôle de protéger la partie faible (notamment le consommateur), aussi, le droit de demander cette nullité lui est réservé.

Nullité de l’acte, obligatoire ou facultatif.

Si le vice de forme est établi, le juge doit prononcer la nullité. Exceptionnellement, la loi lui accorde un pouvoir d’appréciation. Dans la vente de FDC par exemple, l’omission des mentions obligatoires n’entraîne pas la nullité si l’acquéreur a été informé autrement.

A la différence des actes juridiques, les preuves doivent se faire par écrit.

L’exigence d’un écrit.

Le domaine de l’exigence.

En droit civil, l’écrit est exigé quand la valeur excède 5000 fr. Mais il est nécessaire quelque soit la somme lorsqu’on veut prouver outre un écrit ou contre un écrit. Ex : si un contrat de prêt ne stipule pas d’intérêts, le prêteur, s’il veut prouver que les intérêts sont dus, doit le faire par un autre écrit, c’est ce qu’on appelle outre un écrit. Autre ex : si un contrat de vente mentionne que le prix a été payé, le vendeur qui veut prouver le contraire doit le faire par un autre écrit, c’est ce qu’on appelle contre un écrit.

Pour satisfaire l’exigence de l’art. 1341, l’écrit peut être authentique (notarié) ou sous seing privé. La force probatoire de l’écrit varie en fonction de sa nature.

Il faut foi jusqu’à l’inscription de faux de ce que l’officier public a pu constater par lui-même (date, comparution de l’écrit, paiement, etc.). L’inscription de faux est une procédure très difficile.

L’acte notarié fait foi jusqu’à la preuve contraire de ce qu’il n’a pas constaté par lui-même. Ne revêt pas la même force probatoire le contenu des déclarations des parties. Ce qui a force probatoire authentique, c’est uniquement ce qua pu constaté le notaire lui-même.

Les conditions particulières quant à la preuve pour être efficace.

Dans le contrat synallagmatique, est exigé le double original, c’est à dire qu’il en faut un pour chaque partie qui a un intérêt distinct. Les lettres missives ne satisfont pas cette exigence, il s’agit éventuellement de commencement de preuve par écrit.

Dans le contrat unilatéral (prêt, dépôt...), outre la signature de débiteur est exigée la mention manuscrite de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de discordance, c’est la mention en lettres qui l’emporte.

Les effets probatoires de l’acte sous seing privé.

3 règles principales :

_ La 1^ère est l’origine : cet acte ne fait pas foi de son origine et la signature peut être contestée par celui à qui l’acte est opposé. En cas de contestation, le juge procède à la vérification d’écriture.

_ 2^ème règle : si la signature n’est pas contestée, l’acte fait foi de son contenu jusqu’à la preuve contraire par écrit nécessairement.

_ 3^ème règle : il fait foi de sa date jusqu’à preuve contraire par écrit entre les parties, aussi par leurs héritiers mais non à l’égard des tiers car il y a un risque que les parties anti-datent l’acte dans un but de fraude au détriment du tiers.

Envers les tiers, la date n’est opposable que si elle est certaine. L’acte n’acquiert de date certaine que du jour où l’un des événements suivants s’est produit :

_ réception de l’acte par un notaire : le contenu de l’acte sous seing privé est constaté par authentification chez notaire ;

_ quand l’acte sous seing privé est enregistré ;

La preuve se fait par tout moyen c’est à dire témoignage, indice, etc. : si le juge les trouve assez convaincants.

Les exceptions.

En matière commerciale, la preuve est libre. Si un commerçant veut prouver un acte dit mixte contre non-commerçant, il doit employer les modes du droit civil (ci-dessus).

En cas de perte du titre suite à force majeure, la preuve est reportée et on pourra prouver par tout moyen l’existence et le contenu du titre, et aussi sa disparition due à une force majeure.

En cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale, en raison notamment de relations familiales, d’amitié ou autres usages (médecin et patient, etc.) ou de lien de subordination (employeur et employé, etc.).

Dans tous les cas de fraude.

Lorsqu’un commencement de preuve par écrit est produit (écrit quelconque auquel il manque une condition exigée par la loi [formalité du double non-respecté, etc.]). Cet écrit doit émaner de celui à qui on l’oppose et doit rendre vraisemblablement le fait allégué.

 

A lui seul, il ne suffit pas. Ex : indice, témoignage, serment supplétoire (serment déféré d’office par le juge).

Dans tous les cas où la preuve par écrit est exigée, elle peut être remplacée par un mode privilégié de preuve qui lie le juge. Ex : l’aveu en justice, irrévocable et indivisible, il doit être pris dans son entité ; le serment décisoire, celui qu’une partie défère à l’autre au cour d’un procédure pour en faire dépendre le jugement de la cause.

Les autres formalités.

Elles sont diverses et ont des degrés d’incidence différents sur l’efficacité de l’acte.

Ex : les formalités de publicité sont destinées à rendre l’acte opposable au tiers. A défaut de publicité, l’acte est valable entre les parties mais est inopposable aux tiers. Homologations judiciaires de certains actes. Ex : changement de régime matrimonial, à défaut l’acte ne produit pas ses effets.

La sanction des conditions de formation des actes juridiques.

En cas de non-respect des règles relatives à la formation des actes juridiques, la sanction ordinaire est la nullité, mais une partie peut aussi engager sa responsabilité civile ou même sa responsabilité pénale. Parfois, une responsabilité est encourue même si l’acte n’est pas nul.

*** Définition de la nullité : anéantissement rétroactif de l’acte et qui sanctionne une imperfection concomitante à sa formation (donc cela sanctionne une condition de formation et non pas l’exécution).

L’annulation est la déclaration de nullité par le juge.

Distinction entre la nullité et l’inopposabilité.

Il faut distinguer la nullité de l’inopposabilité : la nullité intéresse les rapports entre les parties au contrat et l’inopposabilité intéresse les rapports entre les parties et les tiers. Alors que la nullité atteint directement l’acte, l’inopposabilité atteint indirectement l’acte en ce qu’il est inefficace à l’égard des tiers, quand bien même il est valable entre les parties. Ex : cession de FDC, X vend un FDC de bijouterie à Y, pour que la vente du FDC soit opposable aux tiers, ils doivent le porter à la connaissance des tiers par publication légale, et dès lors, la vente est opposable aux tiers. Il y a inopposabilité, c’est à dire inefficacité si la formalité de publicité n’a pas été faite. La vente doit être publiée car c’est une procédure légale (ex : si on veut saisir le dit FDC aux dépens du vendeur, on ne le peut plus après que la vente ait été publiée).

Il y a inopposabilité d’un acte quand il est passé en fraude au droit des tiers.

Distinction entre nullité et caducité.

La caducité : l’acte a été valablement conclu, mais un événement extérieur et indépendant de la volonté des parties entraîne son anéantissement. Ex : le legs devient caduc si la chose sur laquelle il porte a disparu du vivant du testateur.

Distinction entre nullité et résolution.

La résolution est l’anéantissement rétroactif, mais qui affecte un contrat synallagmatique valablement conclu quand une partie n’exécute pas ses obligations : le juge va réévaluer les obligations de chaque partie.

La résiliation est différente de la résolution : la résiliation n’est prononcée que pour l’avenir, tout ce qui a été fait jusque là est valable, mais se termine désormais.

Il y a la nullité absolue et la nullité relative.

Traditionnellement, on remarquait l’absence d’un élément fondamental de l’acte (ex : le défaut de consentement entraînant la nullité absolue et le vice de consentement avec nullité relative). Mais cette distinction est apparue un peu dépassée et aujourd’hui, c’est la nature de l’intérêt violé qui les distingue : si c’est l’intérêt général, la nullité est absolue, et si c’est l’intérêt particulier, la nullité est relative.

Pour la nullité relative, c’est seulement la personne que la loi a voulu protéger. C’est par exemple la victime de l’erreur ou du dol, ou encore son représentant légal en cas d’incapacité et ses représentants universels.

En nullité absolue : toute personne ayant un intérêt, c’et à dire chaque partie à l’acte, même celle qui est responsable de la nullité. Cela peut également être des tiers qui justifient leur intérêt. Ex : l’acquéreur d’un immeuble loué ; cet acquéreur doit en principe respecter le bail, mais peut demander annulation pour cause illicite ou immorale. Une nullité est ouverte à toute personne qui y a intérêt. Ca peut même être le ministère public, lorsqu’il y a atteinte à l’ordre public.

Seconde conséquence de la distinction : la « confirmation ». C’est l’acte par lequel la personne qui pouvait invoquer la nullité y renonce.

Pour la nullité relative, la confirmation est possible et la renonciation peut être expresse ou tacite.

Pour la nullité absolue : la confirmation est impossible, mais les parties peuvent, une fois la cause de nullité disparue, refaire l’acte. C’est un nouvel accord de volonté, le nouvel acte n’a pas d’effet rétroactif et n’aura effet qu’à partir de sa date.

Troisième conséquence : au niveau de la prescription. La nullité absolue se prescrit après 30 ans à dater du jour du contrat et la nullité relative, c’est 5 ans à partir du jour où le vice a disparu. Il existe des textes qui prescrivent des délais plus courts.

En principe, l’acte est anéanti. Parfois, il produit les effets d’un autre acte. Ex : une lettre de change irrégulière peut valoir comme reconnaissance de dette.

La nullité peut être totale (acte entier affecté) ou partielle (affectation d’une des clauses). La nullité d’une clause n’entraîne pas nécessairement la nullité du contrat. Ex : la clause attributive de juridiction convenue entre des personnes dont l’une au moins n’est pas commerçante est nulle, mais le contrat dans lequel elle figure reste valable. C’est également le cas toutes les fois où le législateur déclare qu’une clause est réputée non-écrite.

_ Le principe est que l’acte est anéanti tant pour l’avenir (ce qui veut dire que les prestations promises ne peuvent plus être exigées) que pour le passé ( les choses doivent être remises dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion de l’acte, ce qui entraîne des obligations de restitution). Ex : si une vente est annulée après son exécution, l’acheteur doit restituer la chose et le vendeur lui rembourser le prix.

Cette rétroactivité est parfois rigoureuse et voire même impossible à réaliser, d’où des « tempéraments ».

_ Les tempéraments.

Le contrat lie les parties mais n’a pas d’effet à l’égard des tiers : il a un effet relatif.

Le principe est dans l’art. 1134-1 : « Les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

2 conséquences :

_ le contrat ne peut pas être unilatéralement révoqué ;

_ le juge ne peut pas le modifier, il ne peut que lire les clauses et les interpréter sans pouvoir ajouter de clauses.

*** Exception : les clauses pénales : le juge a un pouvoir , une pénalité est prévue à l’encontre d’un des 2 contractants qui n’aurait pas exécuté le contrat, le juge peut alors diminuer la pénalité si elle est excessive ou l’augmenter si elle est dérisoire.

_ Le principe est dans l’art. 1134-2 : les conventions ne peuvent être révoquées que d’un commun accord. Ce que la volonté commune fait, seule la volonté commune peut le défaire, le contrat ne peut être défait que par un nouvel accord ou nouveau contrat, qui n’a en principe aucun effet rétroactif. Le nouveau contrat n’opère pas comme une annulation du précédent, ce qui a existé est toujours valable, sauf si les 2 parties veulent le contraire : elles sont souveraines dans la limite de la loi.

_ Les cas de révocation unilatérale autorisés. Les 2 parties peuvent prévoir la révocation unilatérale : l’une d’elles pourra revenir sur son engagement, souvent à condition de payer à l’autre une somme fixée forfaitairement à titre d’indemnité : ce sont des arrhes, celui qui a versé les arrhes se libère en les perdant, si le vendeur n’a pas respecté les droits ( ex : il a déjà vendu), il doit restituer le double des arrhes. Quant à l’acompte, c’est déjà le commencement de l’exécution du contrat, et donc, il y a interdiction de révocation uniltérale.

La loi de 1992 sur la consommation : dans les contrats de biens meubles ou de fourniture de services entre professionnels et consommateurs, les sommes versées d’avance par le consommateur sont, sauf stipulation contraire, des arrhes.

Les révocations permises par la loi : plusieurs cas :

pour les contrats à exécutions successives, il y a droit de révocation unilatérale en raison de la durée indéterminée du contrat, c’est la prohibition des engagements perpétuels ;

dans certains contrats à exécutions successives conclus avec l’intuitu personae, la résiliation unilatérale est possible à tout moment, même si une durée a été convenue. La résiliation doit être faite sans abus. Ex : dans le contrat de mandat, la résiliation unilatérale est possible (un avocat avec son client) ;

les cas de résiliation prévus dans les loi consommateurs, qui accordent à ceux-là un délai de repentir dans un délai déterminé.

 

_ Les révocations permises par les usage et la jurisprudence. C’est exceptionnel ; Ex : annulation de réservation en matière hôtelière, à condition que ce ne soit pas tardif, c’est à dire sans abus.

C’est l’évolution des facteurs économiques qui altère la situation d’une partie. Lorsque les parties concluent un contrat à exécutions successives, elles tiennent compte des circonstances actuelles et des modifications prévisibles, par exemple en insérant dans le contrat une clause d’indexation du prix. Si les circonstances sont bouleversées par suite d’événements imprévus (ex : guerre, crise économique…), l’exécution du contrat peut devenir beaucoup plus onéreuse pour une partie. On est dans le problème de l’imprévision et il faut la distinguer de la force majeure car la force majeure a 3 critères indissociables alors que le seul critère pour l’imprévision est l’imprévisibilité. Dans les cas de force majeure, l’exécution devient impossible et en cas d’imprévision, l’exécution est seulement beaucoup plus difficile.

Contrairement à la jurisprudence du conseil d’état (arrêt gaz de Bordeaux, 1916), la Cour de Cassation interdit au juge de modifier le contrat en cas d’imprévision (circonstances économiques ; arrêt canal de Crapone, 1876). La justification de la Cour de Cassation est le principe de la force obligatoire du contrat et le soucis de sécurité des transactions. Cette solution est critiquée par la doctrine et 3 arguments principaux sont avancés :

_ la volonté présumée des parties qui auraient conclu le contrat avec la clause sous-entendue de renégociation du contrat en cas de bouleversement imprévu des circonstances, mais ici, elle est implicite (dans l’international, c’est la clause « rebus sic stantibus ») ;

_ la théorie de la cause : quand l’équilibre des prestation est rompu, l’exécution devenue plus onéreuse n’aurait plus de contre-partie et donc plus de cause ; mais le défaut de cause suppose l’absence de contre-prestation réelle et un simple déséquilibre ne suffit pas ;

_ l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi (art. 1134-3), le créancier qui exige l’exécution d’une obligation devenue très difficile pour son débiteur manque de bonne foi.

Il y a une semi-exception : les parties peuvent insérer dans le contrat une clause par laquelle elles s’engagent à renégocier le contrat pour le cas où un déséquilibre profond surviendrait. C’est ce qu’on appelle la « clause de sauvegarde » (ou clause de hardship dans l’international).

Les exceptions véritables découlent de la loi et ainsi, il y a eu des lois prises en temps de guerre qui font que les parties renégocient certains contrats. Il y a des dispositions du Code Civil (art. 1889) qui autorisent le juge à obliger l’emprunteur d’une chose à la rendre « s’il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu de son bien ».

C’est une obligation formulée à l’art. 1134-3 : les parties doivent faire preuve de loyauté et de coopération, c’est à dire mettre tout en œuvre pour respecter l’économie du contrat.

La loyauté de la part du débiteur implique une exécution conforme à la probité, c’est à dire conforme à l’esprit du contrat et à l’équilibre implicite recherché par les parties lors de la conclusion du contrat.

Du côté du créancier, la loyauté implique l’absence de manœuvres qui rendraient plus difficile l’exécution de la prestation de l’autre partie.

Exemple de manque de loyauté : dans un contrat de bail, une clause prévoyant la résolution de plein droit du contrat (automatique) après une sommation de payer (acte huissier par lequel le créancier fait sommation) assortie d’un délai d’un mois : la déloyauté du bailleur serait d’envoyer la sommation lors d’une période d’absence du locataire.

La coopération implique notamment le devoir de chaque partie de donner à l’autre partie les informations que celle-ci a intérêt à connaître pour l’exécution du contrat : c’est l’obligation contractuelle de renseignement. C’est différent de l’obligation pré-contractuelle d’information et de conseil.

Le principe (art.1165 du Code Civil) : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes, elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas prévu à l’art. 1121 du Code Civil : on peut stipuler au profit d’un tiers sans l’obliger, c’est la stipulation pour autrui.

Les parties ne peuvent lier qu’elles-mêmes par leur volonté commune et réciproque, et le contrat ne produira pas d’effet passif à l’égard des tiers. En contre-partie, les tiers ne doivent pas se rendre complices de la violation du contrat par un co-contractant. Le fait pour un tiers de participer en connaissance de cause à la violation d’une obligation contractuelle engage sa responsabilité délictuelle. Le principe de l’effet relatif ne concerne que les droits de créance ou « droits personnels » (droit qu’on a à l’encontre d’une personne). On les oppose aux « droits réels » (droits portant sur une chose). Les droits réels sont opposables à tous.

Un tiers : c’est à dire toute personne qui n’est pas partie à un contrat.

La représentation.

C’est le mécanisme par lequel une personne (le représenté) fait conclure un contrat pour son compte par un intermédiaire ou représentant. Cette technique permet la conclusion de contrats au nom d’une personne qui n’est pas présente ou qui est incapable. Le représentant n’est pas partie du contrat.

A : représenté, mandant ;

B : représentant, mandataire ;

C : seconde partie.

A ® (contrat de mandat)® B ® C.

Le représentant est juridiquement transparent, c’est un tiers entre le représenté et la seconde partie.

Les conditions de représentation :

_ le représentant doit avoir le pouvoir d’engager les biens d’autrui, ce pouvoir peut découler de la loi (ex : par tutelle), d’un jugement (ex : un époux peut se faire habiliter en justice la représentation de son conjoint hors d’état de manifester sa volonté), ou d’un contrat (le mandat : par le contrat de mandat, une personne appelée mandant charge son co-contractant mandataire d’accomplir pour elle et en son nom un ou plusieurs actes juridiques à des conditions plus ou moins précises) ;

_ le représentant doit avoir l’intention d’agir pour le compte du représenté.

Les effets de la représentation.

_ Dans le cas de représentation parfaite, le représentant agit ici au nom et pour le compte du représenté. Le contrat conclu par représentation crée des droits et obligations à l’égard du représenté, sans en produire aucun envers le représentant qui reste un tiers par rapport au contrat. Mais si le représentant a dépassé ses pouvoirs, il est personnellement tenu des obligations qu’il a souscrites en dehors de sa mission. De plus, le dépassement des pouvoirs pourra être opposé au représenté quand le co-contractant pouvait croire légitimement et de bonne foi, compte tenu des circonstances, à la réalité des pouvoirs du représentant : il aurait commis une erreur invincible.

_ En cas de représentation imparfaite, le représentant agit pour le compte du représenté, mais en son nom personnel, c’est ce qui apparaît dans le contrat de commission.

Certains ayants-cause sont presque assimilés aux parties.

2 catégories :

_ Les ayants-cause universels : une personne qui a acquis tout le patrimoine d’une autre personne (l’auteur). Ex : l’héritier, légataire universel qui a vocation de recueillir la totalité des biens du testateur.

_ Les ayants-cause à titre universel : personne qui a reçu ou acquis une partie du patrimoine de l’auteur. Ex : celui qui a vocation de recueillir une partie de la succession.

Les droits de l’auteur se transmettent à l’ayant-cause universel comme à l’ayant-cause à titre universel, sauf si l’exception avait prévu le contraire, car il se peut que dans un contrat, l’auteur et son co-contractant aient défini que le contrat prendra fin à leur mort. D’autre part, il se peut que le contrat contienne un degré d’intuitu personae si élevé qu’il n’est pas pensable qu’il puisse survivre au décès du contractant.

_ Les ayants-cause à titre particulier : ils ont droit à un ou plusieurs titres déterminés. Ex : l’acheteur d’un bien acquiert le droit de propriété dont le vendeur était propriétaire. En principe, les contrats n’entraînent aucune obligation in aucun droit sur la personne de l’ayant-cause à titre particulier des contractants (ex : l’acheteur d’un bien n’est pas tenu de payer les frais de réparation demandés par le vendeur) sauf stipulation contraire dans le contrat de vente. Exceptionnellement, la loi impose la transmission de droits et obligations à un ayant-cause à titre particulier : exemple de l’acquéreur d’un immeuble loué est tenu de respecter le bail ; l’acquéreur d’une entreprise reste lié par les contrats de travail en cours.

Dans certains domaines (ex : droit du travail), des accords collectifs s’appliquent à des personnes qui ne les ont pas conclus et qui leur attribue des droits et obligations : ce sont les conventions collectives. Ces conventions sont conclues entre les employeurs et les représentants des salariés, les clauses s’appliquent aux employeurs ainsi qu’aux salariés qui sont des tiers. Une convention collective contient des clauses plus favorables que celles de la loi et donc du contrat de travail. Elle ne peut inclure des dispositions moins favorables aux salariés que celles qui figurent dans le contrat de travail, qui à son tour, ne peut être moins favorable que la loi (donc 3 étages).

En dehors de ces accords collectifs, il est possible de conférer par contrat un droit à un tiers : c’est la validité de la stipulation pour autrui, mais il est impossible de lui imposer une quelconque obligation, et par conséquent, il y a interdiction de la promesse pour autrui.

C’est une opération convenue dans un contrat par laquelle une personne (le stipulant) obtient de son co-contractant (le promettant) un engagement au profit d’un tiers bénéficiaire. Cette opération déroge au principe de l’art. 1665 car le contrat fait naître un droit au profit d’un tiers, en l’absence de toute représentation. C’est utilisé dans l’assurance vie. Le stipulant est le souscripteur du contrat d’assurance et s’engage à verser des primes. En contre-partie, l’assureur promettant promet de payer, au décès de l’assuré, une somme à un tiers désigné.

*** Pour que la stipulation produise tous ses effets, il faut que le stipulant ne l’ait pas révoqué, car il peut révoquer expressément ou tacitement tant que le bénéficiaire ne l’a pas accepté (de son vivant, bien entendu). Dès l’acceptation, la stipulation devient irrévocable, le bénéficiaire a alors un droit direct contre le promettant.

Si une personne ne peut pas créer un engagement à la charge d’une autre, elle peut tout au moins promettre que le tiers s’engagera : c’est la promesse de porte-fort. Le promettant est tenu d’une obligation de faire et donc de résultat. Si le résultat n’est pas obtenu, la responsabilité du promettant est engagée. Si le tiers s’engage effectivement (c’est à dire qu’il ratifie le contrat), il y a 2 conséquences :

_ le promettant a exécuté son obligation, sauf stipulation contraire,

_ le tiers est rétroactivement engagé dès le jour où le contrat de porte-fort a été conclu (sauf stipulation contraire).

Quand le débiteur n’exécute pas ses obligations contractuelles, plusieurs voies s’offrent au créancier :

_ Agir en justice pour contraindre son débiteur à payer. Ce n’est pas propre au contrat et c’est aussi employé pour l’exécution des obligations extra-contractuelles (imposées par la loi ou découlant de la commission d’un délit). L’exécution en nature est en règle générale interdite, car il y aurait atteinte à la liberté individuelle. Cependant, il faut qu’il y ait un équilibre, aussi, le créancier dans son droit pourra réclamer des dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts sont alloués en application de la responsabilité contractuelle.

_ Pour les contrats synallagmatiques, il y a deux voies spécifiques parce que précisément, ces deux voies résultent de l’interdépendance des obligations. Le créancier a la faculté de suspendre l’exécution de son obligation ou encore,

_ de demander la résolution du contrat.

Le co-contractant qui n’exécute pas son obligation engage sa responsabilité, ce qui signifie qu’il est tenu de réparer le dommage causé par cette inexécution.

Les conditions de la responsabilité contractuelle.

La responsabilité contractuelle exige 2 choses non-dissociables :

_ l’inexécution du contrat,

_ et un dommage qui en résulte pour le co-contractant.

L’inexécution peut être un défaut total d’exécution. Ex : le vendeur qui n’a rien livré. Cela peut aussi être une exécution partielle qui est par conséquent une inexécution partielle. L’inexécution peut aussi être une exécution défectueuse.

L’exécution peut être tardive et pour qu’elle le soit, des délais doivent être stipulés ou doivent découler de la nature même de l’obligation (ex : si un distributeur commande des vêtements d’été et qu’on reçoit en octobre, c’est raté).

*** La preuve de l’inexécution incombe au créancier, mais le fardeau de cette preuve est plus ou moins lourd selon que l’obligation inexécutée est une obligation de moyen ou une obligation de résultat.

*** La distinction des obligations de moyen et de résultat.

Les différences de régime.

La distinction entre obligation de moyen et obligation de résultat a été mis en œuvre par la doctrine vers 1930, puis adoptée par la jurisprudence.

_ L’obligation de moyen soumet celui qui en a la charge d’apporter à l’exécution de l’obligation, selon l’expression « bonus pater familias »,  tous les soins d’un bon père de famille ; c’et à dire qu’il doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour exécuter l’obligation. La référence bonus pater familias signifie que le débiteur n’engage sa responsabilité que s’il a commis une faute. Le créancier doit prouver cette faute, et celle-ci est appréciée selon l’expression in abstracto, c’est à dire par référence à un modèle abstrait, celui de l’homme normalement prudent et avisé, et s’il s’agit d’un professionnel, par rapport à un membre normalement compétent de sa profession. L’appréciation in abstracto s’oppose à l’appréciation in concreto.

_ Pour l’obligation de résultat : ici, un résultat est attendu, ce qui signifie que le débiteur est de plein droit responsable en cas d’inexécution (c’et à dire pas de résultat) ou en cas de retard. Le créancier doit simplement prouver que le résultat n’a pas été atteint, et à partir de là, le débiteur peut se dégager de cette présomption de responsabilité en établissant l’existence d’une cause étrangère, c’est à dire un fait qui ne lui est pas imputable.

Il n’est pas toujours facile de distinguer ces 2 sortes d’obligation :

_ 1^er critère : la volonté des parties. Si le débiteur promet d’exécuter une obligation précise, celle-ci est en principe de résultat. Ex : transporter 2 tonnes de blé de Marseille à Casablanca. Si en revanche, le débiteur promet seulement de respecter les règles de l’art, c’est à dire de faire son possible pour arriver à un résultat, son obligation est de moyen. Parfois, la volonté des parties telle qu’elle est exprimée ne suffit pas à identifier la nature de l’obligation : dans ce cas, les tribunaux se remettent sur d’autres critères.

_ 2^ème critère : l’objet de l’obligation. Certaines obligations sont, de par leur objet même, de résultat. Ex : les obligations de ne pas faire, de payer une somme d’argent ou encore de livrer une chose de genre (c’est à dire non singularisée, ex : 2 tonnes de blé, 4 tonnes de riz, 300 voitures, etc.). Mais le critère de l’obligation n’est pas non plus toujours suffisant.

_ 3^ème critère : l’existence ou l’absence d’aléas. Quand il y a aléa, c’est une obligation de moyen, dans le cas contraire, c’est de résultat (aléa = de moyen). Si le résultat doit normalement être atteint par la mise en œuvre de techniques dont dispose ou devrait disposer le débiteur, l’obligation est de résultat. Ex : livrer une marchandise en bon état, transporter une chose ou une personne à bon port). Si le résultat est aléatoire, l’obligation n’est que de moyen. Ex : le médecin ne promet jamais de guérir, mais s’engage à soigner le malade conformément aux données actuelles de la science ; par contre, il ferait une faute s’il n’a pas actualisé ses connaissances. Ceci est pour la médecine normale. Pour la chirurgie esthétique réparatrice, on essaie de guérir, et c’est comme le cas normal. Pour la chirurgie esthétique plastique, en principe, c’est de résultat, mais un arrêt récent a défini cela comme obligation de moyen, car les tissus vivants ont toujours des réactions imprévisibles. L’avocat ne promet pas de gagner un procès, mais il s’engage à défendre le plus efficacement possible les intérêts de son client.

_ 4^ème critère : si le créancier a un rôle actif et garde une certaine liberté d’action, le débiteur n’est tenu que par une obligation de moyen. Ex : l’exploitant d’un manège d’équitation. Par contre, la passivité du créancier est un indice d’obligation de résultat. Ex : une personne transportée dans un engin sur lequel elle n’a aucun pouvoir. Ex : train, téléphérique, métro, taxi, etc. Autre ex : en matière de transfusion sanguine, les centres de transfusion ont une obligation de résultat de transfuser un sang non-contaminé. Ces critères sont à des degrés divers utilisés par les tribunaux, qui qualifient toutefois souvent les obligations de résultat en obligations de moyen sans donner de justification précise.

En principe, les obligations de résultat sont les plus nombreuses car en général, le créancier attend un résultat. Ex : obligation de ne pas faire concurrence pour la cession de FDC (obligation limitée dans le temps). La jurisprudence est pleine de nuances, et à l’intérieur même, il y a des sous-distinctions. Ex : l’obligation de moyen est appréciée moins sévèrement quand le débiteur agit à titre gratuit, et par contre plus sévèrement si c’est un professionnel. L’obligation de résultat peut être aggravée quand le débiteur est responsable même en cas de force majeure ! On parle alors d’obligation de garantie, ressemblant plus à une assurance. A l’opposé, cette obligation peut être allégée, certains débiteurs peuvent s’exonérer de leur responsabilité en prouvant qu’ils ont fait tout leur possible pour éviter le dommage et n’ont pas commis de faute. Ex : en transport maritime, en cas de dommage subi par un passager, le transporteur est responsable, sauf s’il y a présomption que le blessé n’a pas respecté les consignes de sécurité ; le transporteur aérien est responsable aussi bien pour les marchandises que pour les passagers. *** Selon la jurisprudence, si l’origine du dommage est inconnue, les débiteurs ne sont pas en mesure de prouver leur absence de faute et donc leur responsabilité est engagée et on passe de la présomption de faute à la présomption de responsabilité. Le jeu de la preuve est intrinsèque à la présomption, la présomption de responsabilité est plus grave que celle de faute.

Les principales :

_ La Force Majeure,

_ Le fait du créancier,

_ et l’absence de faute du débiteur.

La force majeure peut être un événement de la nature, elle peut être le fait d’un tiers, y compris de l’administration qu’on appelle alors « fait du prince ».

*** Les 3 caractères indissociables de la force majeure : elle est irrésistible, imprévisible et extérieure.

Irrésistibilité : impossibilité d’exécuter. Une plus grande difficulté ne suffit pas. Elle s’apprécie par référence in abstracto. La jurisprudence décide que le débiteur d’une chose de genre qui a été détruite peut rarement se libérer par la force majeure, car elle estime qu’il y a toujours possibilité de la remplacer.

Imprévisibilité : on la détermine au jour de la conclusion du contrat et elle s’apprécie par référence in abstracto : la jurisprudence dit : « un événement normalement imprévisible ». Elle est liée aux circonstances, on peut admettre qu’un événement puisse survenir mais sans pouvoir prévoir son intensité, sa violence (ex : tempête de 1998).

Extériorité : l’événement doit être extérieur, dans le sens qu’il n’est pas imputable au débiteur ni aux personnes dont il doit répondre. Ex : le débiteur n’est pas exonéré quand son employé a commis une faute même imprévisible et irrésistible.

Ces 3 caractères doivent être indissociables pour qu’on puisse parler de force majeure.

Souvent, la jurisprudence adopte une conception très large et souple de l’extériorité, et voire même ne l’exige pas. Ex : la maladie, en principe interne au débiteur, c’est ce qu’estiment les tribunaux, mais ils oublient qu’elle vient d’un agent pathogène extérieur. Ex : pour une contamination HIV par voie sexuelle, 50% de responsabilité pour chacun des 2 partenaires, chômage de même dans certains cas. Dernier cas : la grève, pas de force majeure si c’est interne à l’entreprise, mais c’est mitigé si elle est nationale.

Si l’impossibilité d’exécution n’est que momentanée, l’obligation du débiteur n’est pas éteinte et son obligation est seulement suspendue. La suspension du contrat est parfois prévue par la loi quand un événement déterminé se produit, même s’il ne revêt pas nécessairement les caractères de la force majeure. Par exemple est suspendue l’exécution du contrat de travail en cas de maladie du salarié, et de l’obligation de certains emprunteurs en cas de licenciement.

Le fait du créancier, fautif ou non, exonère le débiteur quand il a été la cause exclusive de son dommage. Ex : le client d’un manège forain commet une imprudence qui est la seule cause de l’accident. La faute du créancier peut avoir concouru, avec celle du débiteur, à la réalisation du dommage. Le débiteur est alors partiellement exonéré et un partage de responsabilité est prononcé. En ce cas, seule la faute du créancier est prise en compte. Le fait non fautif qui n’aurait contribué que pour partie à la réalisation du dommage n’a pas d’incidence sur la réparation. Ex : le manège où l’enfant a une attaque.

C’est une cause d’exonération que dans les cas de responsabilité fondée sur une présomption de faute. Donc le débiteur peut s’en dégager en prouvant qu’il a été diligent.

Ce n’est pas parce qu’il y a une inexécution de l’obligation contractuelle qu’il y a nécessairement droit de réparation pour le créancier : encore faut-il que le créancier prouve qu’il a subi un préjudice en relation directe avec l’inexécution en cause.

Le créancier doit prouver la consistance du préjudice (ce que c’est) et surtout il doit pouvoir le chiffrer. Le dommage et son montant se prouvent par tout moyen.

Il y a 3 types de dommages :

_ matériel : qui affectent les biens ;

_ corporel : blessures au corps ;

_ moral : découlant par exemple de la perte d’un être cher ou encore d’une situation stressante causée par un préjudice corporel ou matériel.

_ 1^er caractère : le dommage doit être certain pour être réparable. Un préjudice certain, même futur, est réparable, tandis qu’un préjudice simplement éventuel ne l’est pas. Exemple de préjudice futur : un pédiatre n’a pas fait un examen sur un enfant et plus tard, cet enfant subit une ablation d’un rein suite à une maladie ; ou encore, un étudiant qui suite à un accident ne peut plus mener les études avec succès comme avant.

La réparation de la perte d’une chance suppose qu’il s’agissait d’une chance sérieuse. Ex : l’omission par un avocat de soutenir un appel n’entraîne pas forcément sa responsabilité, même si l’omission est fautive, lorsque l’appel ne présentait aucune chance de succès.

_ 2^ème caractère : le dommage doit être direct, il faut un lien suffisant de causalité avec l’exécution. La distinction entre le préjudice direct (réparable) et le préjudice indirect (non-réparable) est délicate.

_ 3^ème caractère : il doit être prévisible pour être réparable, c’est une spécificité de la matière contractuelle (pour un délit, par définition, on ne peut pas demander la prévisibilité). Le débiteur ne doit réparer que le dommage qu’il aurait pu prévoir lors de la conclusion du contrat. La jurisprudence pose que l’imprévisibilité ne concerne pas la cause du dommage mais le montant du dommage. Ex : une marchandise est transportée et elle disparaît : le transporteur doit seulement rembourser la valeur des marchandises telle qu’elle a été déclarée ou évaluée. S’il s’agissait d’une marchandise autre et plus chère, le transporteur ne sera pas tenu à réparer le prix réel, puisqu’on est tombé dans l’imprévisibilité.

Les 2 premiers caractères sont indissociables.

*** Exception : la réparation s’étend aux dommages même imprévisibles lorsque le créancier est coupable d’un dol. Le dol dans l’exécution du contrat, différemment que dans la conclusion du contrat) est une intention de tromper de la part du créancier. Ex : livraison une marchandise contrefaite ou dol sur la qualité de la marchandise). Tout le montant doit être restitué car le dol comme la fraude corrompt tout, tout est à réparer, même l’imprévisible.

C’est :

_ la perte éprouvée ; exemple pour une perte de marchandise, c’est la valeur d’achat de la marchandise et aussi

_ le gain manqué, qui peut correspondre au bénéfice qu’aurait retiré le personne ayant subit le dommage mais aussi à la perte de chance de conserver son client.

C’est un acte par lequel le créancier somme le débiteur d’exécuter son obligation.

Si après la mise en demeure, le débiteur n’exécute pas son obligation, la carence est établie, aussi la mise en demeure est un acte pour établir la carence.

A partir de la mise en demeure, le créancier peut réclamer des dommages et intérêts ou des intérêts de retard. Il peut aussi demander la résolution du contrat ou alors son exécution forcée.

Quand l’obligation a pour objet un corps certain (choses de genre), les risques de la force majeure sont à la charge du débiteur, ce qui veut dire que si la chose est détruite par force majeure après la mise en demeure, la force majeure qui habituellement est exonératoire de responsabilité ne le sera plus.

Les formes de la mise en demeure.

La loi exige un acte solennel signifié par un huissier. Cela peut être une sommation, mais aussi une lettre recommandée avec accusé de réception).

Les domaines de la mise en demeure.

_ La mise en demeure est inutile lorsque l’exécution n’est plus possible. Ex : l’exécutant a violé son obligation de ne pas faire ; ou encore un cédant (vendeur) d’un fonds de commerce a installé un nouveau commerce au mépris d’une clause de non-concurrence : la nouvelle mise en demeure sera pour lui demander de partir.

_ Elle est aussi inutile quand l’obligation ne plus être exécutée. Ex : un artiste n’a pas pu participer au spectacle pour lequel il a été engagé.

_ C’est aussi quand le débiteur déclare au créancier qu’il n’exécutera pas la prestation.

La mise en demeure est surtout utile en cas de retard. L’échéance du terme (délais d’exécution)peut entraîner une mise en demeure qui permet au créancier de réclamer des dommages et intérêts moratoires, c’est à dire destinés à réparer le dommage découlant du retard. Ex : s’il s’agit d’une somme d’argent, les intérêts ne courent qu’à dater de la sommation de payer.

La mise en demeure est aussi utile lorsqu’il faut que le débiteur soit informé de la volonté du créancier d’exiger l’exécution soit parce qu’aucune échéance n’avait été prévue au contrat, soit parce qu’il ignore l’existence même et donc le montant de se dette. Ex : mise en demeure du propriétaire par un locataire pour faire des travaux.

Le principe est que tout dommage subi doit être réparé, mais il faut pouvoir le prouver. La preuve est parfois difficile. *** Il y a un principe de « réparation intégrale du dommage ».

La réparation s’effectue le plus souvent sous la forme d’une indemnité pécuniaire.

Lorsqu’une réparation en nature est matériellement possible, il faut savoir si elle est admissible.

Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. L’art. 1142 envisage les obligations de faire et de na pas faire.

*** Pour les obligations de donner (obligations qui entraînent un transfert de propriété d’un bien : vente, échange, etc.) :

_ ou bien le contrat dès sa conclusion, entraîne le transfert de propriété, dans ce cas, l’obligation de donner est immédiatement exécutée et il n’y a pas de problème,

_ ou bien le contrat entraîne un transfert non immédiat, et alors, le transfert dépend d’un acte postérieur que doit accomplir le vendeur. Ex : individualisation de la chose de genre (pesage, comptage, mesurage pour les choses vendues au compte, au poids ou à la mesure). Dans ce cas, l’exécution de l’obligation de donner est subordonnée à celle d’une obligation de faire.

Les conséquences, 2 situations :

_ si l’obligation a un caractère personnel, le juge n’a pas la possibilité de condamner le débiteur à l’exécuter, il peut juste le condamner à des dommages et intérêts. Ex : un écrivain ne peut pas être condamné à écrire un livre.

_ si l’obligation n’a pas ce caractère personnel, le juge peut condamner le débiteur à l’exécution en nature. Ex : livrer la chose vendue, restituer la chose déposée. Mais là encore, aucune coercition ne doit être exercée contre sa personne. Cependant, en cas de persistance du refus, l’exécution forcée ne peut être effectuée que sur les biens du débiteur (saisie).

A partir de là, le créancier a d’autres solutions :

_ pour le créancier d’une obligation de ne pas faire, il peut exiger que ce qui a été fait en contravention à l’engagement soit détruit (ex : démolition d’un ouvrage qui a été édifié en violation d’une clause interdisant sa construction). Si le débiteur refuse, le créancier peut se faire autoriser par la justice à détruire l’ouvrage aux frais du débiteur.

_ pour ce qui est du créancier d’une obligation de faire, il peut être autorisé par la justice à la faire exécuter par un tiers, aux dépens du débiteur. Celui-ci peut même être condamné à payer l’avance des frais. Là encore, le créancier obtient ce qu’il attendait, mais le débiteur est seulement tenu à une somme d’argent.

*** Exception à la réparation intégrale : si ça a été convenu par les 2 parties et si la loi l’autorise, la réparation est limitée en matière de transports parfois (on instaure des plafonds), ou encore en matière contractuelle.

Les clauses aggravant la responsabilité.

Une partie accepte qu’une obligation qui pèse sur elle soit plus lourde. Ex : celui dont l’obligation n’est que de moyen accepte qu’elle se transforme en obligation de résultat, ou bien le débiteur s’engage à réparer les dommages découlant de la force majeure en général ou de certains cas de force majeure (soit une obligation de garantie).

Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, le professionnel qui stipule une clause de garantie doit mentionner clairement qu’en tout état de cause, la garantie légale ne disparaît pas : aussi, c’est au consommateur de prouver qu’il y a un vice caché.

Dans la garantie contractuelle, c’est au vendeur de démontrer la mauvaise utilisation.

On distingue la clause de non-responsabilité qui affranchit le débiteur de sa responsabilité.

On la distingue de la clause limitative, qui n’écarte pas la responsabilité mais limite le montant de la réparation à un plafond. Elles sont valables en principe, mais elles sont inefficaces en cas de dol ou de faute lourde. Certains textes prohibent les clauses qui limitent ou écartent la responsabilité et c’est discuté concernant la réparation corporelle.

*** Les clauses pénales.

Ce sont des clauses qui évaluent par avance et forfaitairement l’indemnité qui sera due par le débiteur en cas d’inexécution.

La clause pénale est en principe valable, elle s’applique quand il y a inexécution de l’obligation, aussi parfois, il faut qu’il y ait une mise en demeure pour qu’elle joue.

La clause pénale a un caractère forfaitaire dans son montant sans que le créancier ait à démontrer son préjudice. Ex : contrat de crédit avec remboursement forfaitaire si c’est à l’avance.

C’est ce qu’on appelle le pouvoir de révision du juge : bien que la clause soit valable, son application peut être source d’abus : parfois elle est trop élevée, parfois elle est trop faible et se rapproche d’une clause exonératoire de responsabilité.

*** La loi du 9 juillet 1975 est une fracture dans l’autonomie de la volonté : elle accorde au juge le pouvoir de modérer ou d’augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Donc, le juge peut réviser la peine, même d’office. Il faut qu’il y ait une disproportion flagrante. Et donc, le juge participe à la formation du contrat avec une clause.

_ Ces contrats sont caractérisés par l’interdépendance des obligations et par conséquent, en cas d’inexécution par un contractant de sa prestation, l’autre partie peut suspendre l’exécution de son obligation. C’est l’exception d’inexécution « exceptio non adimpleti contractus ». Chaque contractant a le droit de refuser d’exécuter son obligation quand l’autre n’accomplit pas la sienne. C’est un moyen de pression qui n’exige pas l’autorisation du juge mais qui n’a qu’un caractère provisoire. Les 2 obligations doivent être indépendantes et d’importance équivalente.

*** La résolution pour inexécution.

Lorsqu’une partie manque à son obligation, l’autre peut réclamer la résolution, c’est à dire l’extinction du contrat.

En principe, la résolution du contrat est judiciaire, c’est à dire que le recours au juge est nécessaire. Sauf si les parties ont décidé le contraire dans les clauses, mais aussi si la rupture unilatérale est autorisée dans certaines conditions par la loi. Ex : contrats fondés sur l’intuitu personae, CDI (pour éviter contrats perpétuels).

La résolution provoque l’anéantissement rétroactif du contrat, en sachant que dans les contrats à exécutions successives, on ne peut pas effacer ce qui a déjà été fait.